谢**与叶**、平阳县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人叶**为与被上诉人谢**、原审被告平阳县**有限公司（以下简称联城工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2011）温**初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2007年6月30日，联**公司将其中标的以青田县石溪乡人民政府为业主的国垟至崔山公路建设工程转包给该公司驻青田县国垟至崔山公路工程项目部，叶**作为项目部代表在工程施工协议书上签字（联**公司虽未在该协议书上签字盖章，但其在庭审中承认了该协议的真实性，并已实际履行）。2007年12月26日，叶**作为平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部代表与谢*土签订劳务协议书，约定将青田县国垟至崔山公路全线的路基开挖，挡土墙及路面硬化、水沟承包给谢*土施工，施工内容不包括协议签订前完成的数量、桥涵以及沿线设施，公路长度为4.17公里，单价为40万元每公里，总价为166.8万元，该协议叶**签名处加盖了“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”的公章。后该工程实际由谢*土组织施工，但双方并未实际按照该合同约定履行，谢*土主要负责公路路基开挖以及挡土墙等工程，而公路路面浇筑则交由他人施工。2008年11月16日，叶**聘请的施工员（负责工地施工管理及技术指导）王雄文向谢*土出具了国垟至崔山公路工程结算单，并加盖了“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”的公章，该结算单确认叶**应付工程款为1767777.10元。2010年11月26日，青田县**监督组组织了国垟至崔山公路工程的质量鉴定，该项目评定为合格工程。另查明，叶**已支付谢*土50万元工程款。

一审法院认为

原判认为，联**公司与叶**“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目部”签订的工程施工协议书以及叶**与谢*土签订的劳务协议书，实质为联**公司将上述工程转包给了叶**，叶**再将工程分包给谢*土，由于谢*土、叶**均不具备相应、施工资质，故叶**与联**公司之间以及叶**与谢*土之间签订的工程施工合同，应确认无效。由于实际施工的该案所涉工程已经竣工验收合格，谢*土根据与叶**签订的劳务协议书主张工程款，符合法律规定，该院予以支持，联**公司将其中标的国垟至崔山公路工程转包给不具备建筑施工企业资质的叶**施工，应对叶**应负的责任承担连带赔偿责任。谢*土主张按照工程结算单要求叶**支付工程款，联**公司、叶**辩称该结算单不具有法律效力，认为王**并无资格进行工程款结算，而加盖的项目经理部公章也系谢*土私刻，该结算单未经叶**、联**公司确认的情况下，不能作为结算凭证，该院认为，王**作为叶**聘请的工程施工管理人员，代表叶**对工程进行施工监督管理，其对谢*土的施工情况最为了解，由其出具结算单符合实际情况，而“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”公章究竟为谁印制并为谁所掌握使用，根据谢*土、叶**签订的劳务协议书，可以看出该公章是由叶**掌握并使用，结合谢*土提供的申请书（爆炸物品使用许可证延长期限）、爆破器材购买审批表以及该院依职权调取的工程变更报告单，也可证明叶**曾使用该公章，因此结算单中加盖该公章应视为叶**对结算单的确认，故该结算单应视为叶**对谢*土工程价款的确认，谢*土依此主张工程款符合法律规定，该院予以支持，叶**以谢*土在同其他人员签订的施工合同中曾加盖了该公章，即认为谢*土私自刻制该公章的辩解缺乏证据支持，无事实和法律依据，该院不予采信。谢*土庭审中承认该案所涉公路工程尚有150米未完工，同意扣除10万元工程价款，该院认为根据工程单价计算，150米公路的工程价款未超过10万元，谢*土自愿放弃10万元工程款，符合法律规定，该院予以确认。庭后，谢*土自愿放弃工程结算单中“防护墩”和“排水沟”两项工程款，合计30290元，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，且未损害叶**、联**公司的合法权益，该院予以准许。综上，扣除谢*土已实际领取的500000元工程款以及谢*土放弃的部分工程款，叶**尚需支付工程款1137487.10元，因双方未就工程款利息作出约定，故可从起诉之日起按中**银行同期同类贷款基准利率计息。叶**主张谢*土已领取工程款70多万元，但未提供证据予以证明，该院不予采信。据此，依照最**法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，判决：一、被告叶**于判决生效之日起十日内支付原告谢*土工程款1137487.10元及利息（自2011年10月18日起，按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际还款之日止）；二、被告平阳县**有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告谢*土的其他诉讼请求。案件受理费16210元，由谢*土承担1173元，平阳县**有限公司、叶**承担15037元。

上诉人诉称

一审宣判后，叶**不服，向本院提起上诉，称：一、王**出具的结算单只能代表被上诉人的意思表示。涉讼工程建设初期，上诉人聘请王**作为施工管理人员，但是上诉人将涉讼工程承包给被上诉人施工后，王**随即受雇于被上诉人，其出具的结算单不能客观反映被上诉人实际施工的工程量。二、王**出具的结算单内容不真实。该结算单上写明里程是4.17公里，当庭却陈述尚有150米未施工完毕，且该结算单包含防护墩和排水沟项目，而这两项工程系路面硬化后才能施工的。另外，该结算单上的桥项目为64475元，而经审计核实的金额只有54402.89元。三、“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”的印章系被上诉人私自刻制。四、上诉人提供的证明真实地反映被上诉人所完成的工程量以及工程状态，应予采信。五、案外人洪**与本案存在利害关系，应列为本案的当事人。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

谢**辩称：王**是上诉人聘请的工程现场管理人员，王**对现场施工情况最了解，他出具的结算单符合实际情况，并且该结算单加盖了“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”的印章。上诉人与被上诉人签订的劳务协议书客观真实，盖有联**公司项目部印章，说明该印章由上诉人掌管与使用，上诉人对此否认，应该提交其手中的协议书给法庭核对。上诉人称该项目部印章是被上诉人私刻没有依据。原审被告联**公司服从一审判决，亦说明其认可该项目部印章是上诉人掌管使用的事实。上诉人在一审中提供的所谓证明，不能作为定案的依据。上诉人在一审中提供的证明内容不真实，工程质量是否合格应该由专门的机构出具，村委会、乡政府没有出具此类证明的资格。上诉人只是向被上诉人支付了50万元的工程款，其称已支付70万元与事实不符。根据合同相对性原则，本案的当事人为合同双方当事人，不必将洪**追加为当事人。双方应当根据结算单来履行。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告联**公司陈述称：同意上诉人的意见。原审被告一般情况下只提供技术专用章，项目公章均系手刻，涉案印章系谢*土掌管。原审被告没有上诉，并不等于认可原判。涉案工程确已验收合格，但谢*土离开时工程还没有做好。洪旭海与本案存在利害关系，应当追加为本案当事人。

本院查明

二审中，上诉人提供了以下证据：工程结算表格、审计报告复印件、投标文件，证明上诉人无需支付工程款。原审被告对以上证据无异议。被上诉人质*认为：以上证据材料不属于二审中新的证据，结算表格、投标文件系上诉人制作而成，属当事人陈述，不能作为定案依据。关于审计报告，被上诉人施工的工程不存在质量问题，若存在质量问题，在作造价核定时会通知被上诉人。本院认为，上诉人提供的结算单、投标文件不符合证据的形式要件，而审计报告为复印件，其真实性在本案中无法得以确认，且对二审处理无实质性的影响，故本院不予采信。其他当事人均未提供新的证据。2012年8月31日，本院依职权到涉案工程现场予以勘测，根据当事人要求分批制作了勘测笔录，并拍摄了现场照片，之后组织各方当事人进行了质*。上诉人、原审被告质*认为：对照片的真实性无异议，确认村主任、村书记在场的勘测笔录，应以该笔录作为依据。被上诉人方质*认为：对照片、现场勘测笔录的真实性均无异议，谢*土在场的勘测笔录是符合客观事实的。本院认为，各方当事人对本院制作的勘测笔录及现场照片的真实性均无异议，以上证据能够相互印证，本院予以采信，作为认定本案相关事实的依据。

经审理，本院二审另查明：被上诉人谢*土已施工完成的涉案公路路段长约3.9公里，其中约250米的土方工程系上诉人叶**施工完成，上诉人叶**的挖机曾在该公路拦水坝处施工。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：

关于法院是否应当依职权追加案外人洪**为本案当事人问题。案外人洪**并非劳务协议书的当事人，虽与本案涉案工程存在一定的关联，但并非属于必要的共同诉讼人，原审法院未依职权追加其为本案当事人并无不当。

关于被上诉人谢**完成的工程量及工程款问题。被上诉人主张作为结算依据的工程结算单系上诉人聘请的工程管理人员王**所制作，且加盖了“平阳县**有限公司国垟至崔山公路工程项目经理部”的印章，被上诉人主张该印章系被上诉人私自刻制，但未能举证证明，且双方签订的劳务协议书上盖有该印章，结合爆破器材购买审批表、工程变更报告单等其他证据，可以认定该印章应由上诉人掌握使用，如若印章的使用存在管理漏洞，亦属于原审被告联城工程公司或上诉人的内部问题，因此原审法院认定结算单中加盖该印章视为上诉人对结算单的确认处理得当。在二审中，各方当事人对工程结算单中的项目逐一作了核实，均无异议的项目为：干砌挡土墙224517.12元、0.75×0.75涵洞34265元、1.5×1.5涵洞37200元、防护墩0元、排水沟0元，共计295982.12元。关于当事人争议的项目，逐一分析如下：1、被上诉人施工完成的公路长度。上诉人主张应以实地测量为准，但各方当事人对施工终点存在较大争议，测量至上诉人主张的终点全程约为3.3公里，测量至被上诉人主张的终点全程约为3.9公里，而工程结算单载明为4.17公里，在上诉人未能提供证据证明其主张的情况下，结合工程结算单，本院采信被上诉人已施工路段为3.9公里，故工程款为3.9公里×400000元／公里u003d1560000元；2、上诉人主张石方开挖、抛石的工程款已包含在劳务协议约定的承包价40万元／公里之内，但被上诉人予以否认，主张该二项系变更后增加的工程量。经审查，劳务协议书约定的承包价款与该二项工程款分行列*在工程结算单上，在上诉人未能提供证据证实的情况下，本院采信工程结算单所列，即石方开挖113400元、抛石9120元应另行支付；3、上诉人主张其他争议项目应按被上诉人向原审法院提供的工程数量核实表计算，由于工程结算单与工程数量核实表确存在较大出入，而被上诉人未能提供合理解释，宜以工程数量核实表为准计算，即浆砌挡墙部分，应为2949.46立方米×105元／立方米u003d309693.3元；1.0×1.0涵洞部分，30m×800元／mu003d24000元；桥总计部分，54402.89元；拦水坝部分，119.9立方米×260元／立方米u003d31174元；共计419270.19元；4、上诉人主张路面工程的单价应按投标文件注明的52元／㎡来计算，该投标文件系原审被告自家的投标书，并不能约束上诉人与被上诉人，本院不予采纳，应扣除的路面工程款为工程结算单载明的867672元；5、被上诉人承认涉案公路中250米的土方工程系上诉人施工完成，工程款约5、6万元，上诉人的挖机曾在该公路拦水坝处施工，工程款约2000元，据此，本院酌定该二项工程款为60000元，应予以扣除。因此，叶**的应付工程款为295982.12＋1560000＋113400＋9120＋419270.19-867672-60000u003d1470100.31元。

关于被上诉人已领取的工程款问题。上诉人主张被上诉人已领取工程款累计718000元，且上诉人替被上诉人代付工程款计274000元，均应予以扣除。对此，被上诉人承认已领取工程款500000元，其他均予以否认，而上诉人未能举证证明其主张，故本院不予采纳。

综上，上诉人叶**尚需支付的工程款为1470100.31-500000u003d970100.31元。原审判决原审被告对上述款项承担连带赔偿责任不妥，本院予以纠正。上诉人叶**的部分上诉请求与理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省平阳县人民法院（2011）温**初字第418

号民事判决；

二、上诉人叶**于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢**工程款970100.31元及利息（自2011年10月18日起，按中**银行同期同类贷款基准利率计算至实际还款之日止）；

三、原审被告平阳县**有限公司在欠付工程价款范围内对被上诉人谢**承担责任；

四、驳回被上诉人谢元土的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16210元，由谢**承担2709元，平阳县**有限公司、叶**承担13501元；二审案件16210元，由谢**承担2709元，平阳县**有限公司、叶**承担13501元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年九月二十九日