绍兴市**程有限公司与丽水**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丽水**限公司为与被上诉人**工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年2月2日作出的（2014）丽**初字第1081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人丽水**限公司的法定代表人赵**及委托代理人娄**、被上诉人**工程有限公司委托代理人何*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原、被告于2009年8月10日签订《钢结构工程承包合同》一份，约定原告（反诉被告）承揽被告（反诉原告）位于丽水市莲都区碧湖产业园区钢结构屋顶、吊车梁安装工程，工程总价款约定为人民币1815000元。后因原材料价格变动，双方代表于2010年11月27日在合同上签注附加条款，将合同总价变更为人民币1950000元。双方约定被告（反诉原告）应在原告（反诉被告）安装完成后支付到工程总价的85%，验收合格支付总价的10%，剩余总价的5%作为质保金一年到期付清。原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）要求进场施工并完成安装工作，此后也按照被告（反诉原告）要求为其整改维护至今。然而截至2012年底，原告（反诉被告）总计收到被告（反诉原告）人民币1730000元，尚有人民币220000元未收取。此后，经原告（反诉被告）多次派员催要，被告（反诉原告）至今未予支付，致纠纷形成。

原审法院另查明，案涉工程于2013年10月30日经竣工验收合格。

原审法院采信并据以认定上述事实的证据有：原、被告身份信息、钢结构工程承包合同、银行卡对账清单、验收备案材料及当事人庭审陈述等。被告（反诉原告）提供的收款收据、转账记录、领款凭证未提供原件，原审法院不予采信。

一审法院认为

原审法院审理认为：原告（反诉被告）绍兴市**程有限公司与被告（反诉原告）丽水**限公司签订的《钢结构工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法有效，双方均应依约履行各自的义务。原告（反诉被告）施工的工程经竣工验收合格，被告（反诉原告）应在双方约定质保期一年满后履付全部工程款，故原告诉请被告支付拖欠工程款220000元，符合法律规定，原审法院予以支持。被告辩称已付1910000元工程款，缺乏相应的证据支持，原审法院不予采信。反诉原告诉称案涉工程未建5公分夹芯板及屋面漏水需由反诉被告修复，因案涉工程已经竣工验收合格，且已过双方约定的质保期，故其反诉诉请，于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告丽水**限公司于本判决生效之日起十日内向原告绍兴市**程有限公司支付拖欠的工程款220000元；二、驳回反诉原告丽水**限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4600元，减半收取2300元，由被告丽水**限公司负担；反诉案件受理费5950元，减半收取2975元，由反诉原告丽水**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，丽水**限公司不服原审判决，向本院提起了上诉。

上诉人丽水**限公司上诉称：一、上诉人已支付196万元工程款，并不存在拖欠工程款22万元的事实。2009年8月10日，上诉人与被上诉人签订《钢结构工程承包合同》，后因原材料价格变动，双方于2010年11月27日在合同上附加条款，将工程总金额变更为195万元。上诉人按照合同约定履行了义务，先后支付工程款共计196万元。二、被上诉人未在约定期限内完成钢结构屋顶、吊车梁工程建设，应按照合同约定减5万元工程款。2010年11月27日，上诉人与被上诉人在2009年8月10日签订的《钢结构工程承包合同》上加注“工程款总额变更为195万元，被上诉人承诺于开工日起50天内完成，若超出时间，被上诉人自愿减5万元工程款”。被上诉人于2010年11月23日开工，于2013年10月30日才竣工验收，明显超出约定期限。因此，工程款总金额应减去5万元。三、钢结构（吊车梁）屋面至今漏水不止，被上诉人应承担钢结构修复责任，考虑到双方现已发生诉讼，故应判令被上诉人立即向上诉人赔付修复钢结构（吊车梁）屋面漏水应付的工程款（具体金额以司法鉴定机构出具的造价结论为准）。被上诉人作为建设施工单位，在工程质量保修期内负有维修义务。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二款之规定，屋面防水质量保修期为5年。涉案钢结构工程于2013年10月30日竣工验收合格，至今仍在质量保修期内，被上诉人应承担赔付维修费用。四、判令被上诉人立即向上诉人返还因钢结构（吊车梁）屋面未建5公分夹芯板而多付的工程款（具体金额以司法鉴定机构出具的造价结论为准）。被上诉人对“钢结构（吊车梁）屋面改为5公分的夹芯板”未建，严重违反合同约定，因此对该部分工程款被上诉人应予返还。一审判决以涉案工程已竣工验收合格，且已过质保期为由驳回上诉人一审的反诉请求完全错误。因为，其一，竣工验收系行政监管的手段之一，是适用有关监督管理性文件，然上诉人要求返还未建5公分夹芯板工程的工程款是因被上诉人没有按合同约定履行义务，是双方意思自治的表示，适用合同法规定，不违反法律、行政法规的强制性规定。其二，工程竣工验收合格并不是上诉人放弃对被上诉人主张权利的表示，双方之间仍应按合同约定履行义务。故不能以涉案工程已经竣工验收合格为由驳回，应按合同约定返还相应的工程款。另外，上诉人当庭补充称根据双方在2013年4月26日签订的收款协议书，涉案工程规定在2013年4月26日开始计算的一个月内完工，每逾期一个月减工程款1万元，涉案工程系2013年10月竣工验收合格，应减工程款6万元，加上按照原合同附加条款，工程款应减5万元，所以工程款总额应减去11万元。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，应当依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人**工程有限公司辩称：一审判决认定事实、适用法律正确，请求二审予以维持。一、上诉人并没有证据可以证明已支付被上诉人工程款196万元的事实；二、上诉人的主张与事实不符，被上诉人不存在未按时完工，需要减5万元工程款的情况；三、在合同履行过程中我方已经履行合同的义务，在原来的基础上还加了拆除5公分夹芯板的工程量，我方在收到对方提出的屋面漏水的主张时，也及时采取了补救措施。四、收款协议书不能代表被上诉人的意思表示。

二审中，被上诉人**工程有限公司未向本院提供新的证据材料。上诉人丽水**限公司向本院提供了下列证据材料：

第一组：1、2013年4月26日领款凭证、中国农**分行卡卡转账回单、收条各一份，待证上诉人支付被上诉人工程款2万元的事实。2、2013年10月10日中国农业**州古荡支行交易凭证一份，待证上诉人支付被上诉人工程款1万元的事实。3、2013年10月21日中国农业**行卡单笔交易详情一份，待证上诉人支付被上诉人工程款1万元的事实。4、2013年11月2日领款单一份，待证上诉人替被上诉人垫付防火涂料施工费3万元的事实。5、2013年11月5日中国农业**州古荡支行交易凭证一份，待证上诉人代被上诉人支付4万元消防检测费的事实。

第二组：钢结构防火涂料施工协议书一份，待证被上诉人具有支付防火涂料施工费的义务，该协议书中约定施工期限自2012年5月18日至2012年5月30日止，说明该时间点涉案工程仍未完工，被上诉人按照合同约定已超过50天未完工，应减去工程款5万元的事实。

第三组：收款协议书一份，待证2013年4月26日涉案工程尚未完工，工程款应减5万元，及涉案工程应于2013年5月26日前完工，否则工程款每逾期1个月罚减工程款1万元，被上诉人已经逾期6个月，应减6万元的事实。

对上诉人提供的上述证据材料，被上诉人绍**有限公司质证认为：

对第一组证据，1、对2013年4月26日领款单位为“石华山”的领款凭证及对应的石华山出具的收条、卡*转账记录，上诉人曾在一审中提交复印件，被上诉人也认可收到该人民币2万元的款项，但所收款项已经包含在起诉时所陈述的已收到的人民币173万元中。此外，关于已收款项的具体收到时间，被上诉人并无详细记录，在一审、二审诉讼过程中，被上诉人也多次更正陈述已收到的人民币173万元为起诉当时收到的款项总额，起诉状所称“2012年年底”仅为最后有记录的收款时间。故上诉人不能单纯以付款时间在2013年之后即主张所付款项为173万元以外的付款。2、对2013年10月10日、2013年10月21日两份各向石华山支付人民币1万元的银行转账记录，据石华山陈述收到该人民币2万元，但系其个人组织人手拆除泡沫夹芯板的单项费用，而不应计入本案所涉工程费用。3、对2013年11月2日领款人为“王*”的领款凭证，被上诉人认可应付王*的人民币3万元系由上诉人公司直接代付，但相应的款项也已计入前述已收到的人民币173万元中。关于2013年11月5日的银行转账记录，中立公司认可其真实性，但该证据显示的人民币5.2万元转账款项中是否包含代付的人民币3万元被上诉人不得而知，其关联性请法院予以认定。

对第二组证据钢结构防火涂料施工协议书，认可其真实性与关联性，但该证据形成较早、并非一审后二审前新形成的证据，上诉人系故意逾期提供证据，应予相应惩戒，同时，屋面防火涂料施工时间之所以会延迟至2012年5月间，是因为当时消防设备承揽商提出屋面防火涂料施工必须配合仓库墙面、地面等整体工程进行，因为该承揽商承揽了包括本案工程在内的全部防火工程，被上诉人不得不根据全部整体工程的进度安排该项目的施工，而上诉人仓库整体的墙面、地面施工工程因为相应承建人上饶**有限公司的原因迟至2012年尚未完工，故本案工程的防火涂料延至2012年5月施工并非被上诉人原因，而系上诉人未能督促上饶**有限公司及时完成相配合的关联工程，故不应适用被上诉人“超出伍**自愿减五万元工程款”的承诺。

对第三组证据收款协议书的真实性无法确定，即便该证据真实，其约定内容也不合理、不合法，且该证据形成较早、并非一审后二审前新形成的证据，上诉人系故意逾期提供证据，应予相应惩戒，同时，被上诉人认为仓库工程整体施工方为前述上饶**有限公司，被上诉人只负责对钢结构屋面的施工工作，并不参与包括防水在内的验收工作。而对仓库的所有工程进行验收，都需要由恒**司联系总包施工单位上饶**有限公司以及勘察、设计、监理等单位进行，被上诉人对此无从掌控，对何时组织验收、验收是否合格也无从得知，事实上，根据被上诉人在提起本案诉讼前的调查，上诉人仓库整体工程一直未能进行竣工验收的状况，系其与上饶**有限公司之间的纠纷造成，与被上诉人无关，更非被上诉人过错，这一情况可自被上诉人一审提交的丽水**案馆档案材料中得到证明，故被上诉人事实上没有资格完成验收，也没有能力作出收款协议书中“收款一个月内完成工程防水验收工作”这样与己无关的承诺，此外，石华山作为本案工程的经办人，虽有代表被上诉人向上诉人收取工程款的职责，但并没有权利代表被上诉人作出“每延期一个月罚减工程款壹万元”这样不公平、不合理的权利放弃，故该收款协议书并不能代表被上诉人的意思表示，不能作为本案的定案依据。

本院认为

本院经审查认为：上诉人提交的第一组证据中，1、2013年4月26日领款凭证上无领款人签字，且领款凭证的抬头为掌声**公司，不予认定，中国农**分行卡卡转账回单、收条可以证明上诉人于2013年4月26日支付被上诉人工程款2万元的事实，予以认定；2、交易凭证，3、交易详情上的2万元，被上诉人辩称系上诉人支付被上诉人拆除5公分夹芯板的费用，因涉案工程确实存在安装夹芯板后又拆除的情况，工程量相应增加，在上诉人不能证明这两笔费用确系支付涉案合同的工程款的情况下，不予认定；4、领款单，被上诉人对其真实性无异议，可以证明2013年11月2日上诉人替被上诉人代付王*防火涂料施工费3万元的事实，予以认定；5、交易凭证与本案不具有关联性，不予认定。第二组证据，被上诉人认可其真实性与关联性，只是提出防火涂料延至2012年5月施工并非被上诉人原因，但未提供相应的证据予以证明，故予以采信。第三组证据中的当事人并非本案上诉人，与本案不具有关联性，不予采信。

本院经审理查明，上诉人与被上诉人于2009年8月10日签订《钢结构工程承包合同》一份，约定被上诉人承揽上诉人位于丽水市莲都区碧湖产业园区钢结构屋顶、吊车梁安装工程，工程总价款181.5万元，安装完成付总价的85%，验收合格付总价的10%，质保金5%一年到期付清。2010年11月27日，双方在合同上签注附加条款：原材料价格变动，上诉人应被上诉人要求增加工程总金额至195万元，被上诉人承诺于开工日到完成时间在伍拾天内，超出时间被上诉人自愿减5万元工程款。此后，被上诉人按照上诉人要求进场施工并完成安装工作。截止2012年5月18日，涉案工程仍未完工。涉案工程完工后，因无法通过消防验收，于竣工验收前拆除了5公分夹芯板。2013年10月30日，涉案工程竣工验收合格。2014年11月10日，被上诉人诉至一审法院称，截至2012年年底，被上诉人总计陆续收到上诉人173万元工程款。一审审理过程中，被上诉人主张涉案工程的开工时间系2010年10月23日。

另查明，2013年4月26日，上诉人支付被上诉人工程款2万元，2013年11月2日上诉人替被上诉人代付王*防火涂料施工费3万元。

本院认为：关于上诉人就涉案工程应付的工程款数额问题。根据双方均认可的《钢结构工程承包合同》，涉案工程的工程款总额为195万元，被上诉人承诺于开工日到完成时间在50天内，超出时间被上诉人自愿减5万元工程款。后，截止2012年5月18日，涉案工程仍未完工，即使按照被上诉人在一审中的陈述，涉案工程的开工时间系2010年10月23日，涉案工程的工期也已经超过了50天。上诉人虽然主张工期超过50天并非被上诉人的原因，但未提供相应的证据予以证明，故涉案工程款应当按照合同约定减5万元，上诉人就涉案工程应付的工程款数额为190万元。

关于上诉人就涉案工程已付的工程款数额问题。2014年11月，被上诉人诉至一审法院，在起诉状中称，截至2012年年底，被上诉人总计陆续收到上诉人173万元工程款。一审庭审过程中，又提供了石华山的中国农业银行金穗借记卡明细对账单，举证证明最后一笔工程款是2012年10月拿到的。可见，被上诉人在上诉状中的表述系其真实意思表示。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现被上诉人并未提供相反的证据足以推翻其在起诉状中承认的对己方不利的事实，故本院认定截至2012年年底，上诉人已经陆续支付被上诉人工程款173万元。2012年后，上诉人于2013年4月26日支付了被上诉人2万元，于2013年11月2日替被上诉人代付王*防火涂料施工费3万元。故上诉人就涉案工程已付的工程款数额是178万元。上诉人仍需支付被上诉人工程款12万元（190万元-178万元）。

关于涉案工程有无漏水问题及被上诉人是否需要向上诉人赔付修复钢结构屋面漏水应付的工程款的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”上诉人与被上诉人虽然在合同中约定“质保金5%一年到期付清”，但质保金返还期限与保修期限并非同一概念，即使双方约定的保修期限为一年，该约定也因违反行政法规的规定无效，故一审判决以案涉工程已经竣工验收合格，且已过双方约定的质保期为由，驳回上诉人的该项诉讼请求不当。但因上诉人既未提供任何初步证据证明涉案工程存在漏水问题，也未提供证据证明其曾要求被上诉人进行修理，而被上诉人拒绝进行修理，故上诉人主张被上诉人立即向上诉人赔付修复钢结构屋面漏水应付的工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人可另行主张。

关于被上诉人是否需要向上诉人返还因钢结构屋面未建5公分夹芯板而多付的工程款的问题。根据上诉人在二审中的陈述，被上诉人其实已经按照合同的约定建造了5公分夹芯板，后系因消防验收通不过，拆除了夹芯板。在现有证据不足以证明夹芯板是被上诉人主张安装的，且涉案工程已经验收合格的情况下，上诉人主张被上诉人向上诉人返还因钢结构屋面未建5公分夹芯板而多付的工程款的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定部分事实有误，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持丽水市莲都区人民法院（2014）丽**初字第1081号民事判决第二项。

二、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽**初字第1081号民事判决第一项。

三、上诉人丽水**限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人**工程有限公司支付拖欠的工程款120000元。

四、驳回被上诉人绍兴市**程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4600元，减半收取2300元，由上诉人**有限公司负担1255元，被上诉人**工程有限公司负担1045元，反诉案件受理费5950元，减半收取2975元，由上诉人**有限公司负担；二审案件受理费10550元，由上诉人**有限公司负担8460元，被上诉人**工程有限公司负担2090元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日