聂**与浙江众**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司因与被上诉人聂*新建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院于2015年1月15日作出的（2014）丽**初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理，上诉人**团有限公司的委托代理人徐*，被上诉人聂*新的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2014年3月8日，被告浙**有限公司与原告聂*新签订《基础土方工程承包合同》将新湖国际2号地块第一期基础土石方单项施工承包给原告，并约定：土石方挖运单价为38元／平方米，每立方米单价扣除10%作为被告的清洗、税金、管理费；土方开挖完成后，按丽水新湖国际付款比例同比例支付等内容。合同签订后，原告按约进行施工，现已完成全部工程量，并交付给业主丽水**限公司使用。丽水**限公司已将本案所涉工程款1383895.87元支付给被告。至原告起诉之日，被告向原告支付工程款100000元。

原审法院采信并据以认定上述事实的证据有：原、被告身份信息、基础土方工程承包合同、单位工程总价表、分部分项工程费汇总表、说明、项目工程款项支付审批表、工程款支付凭证、客户借记通知单、建设工程施工合同及当事人庭审陈述等。

一审法院认为

原审法院审理认为：原告聂*新与被告浙江众**限公司签订的《基础土方工程承包合同》，因原告不具有相应的施工资质，依法无效。原告已完成了相应的工程，并已被投入使用，原告可参照合同约定要求被告履付工程款。现原告诉请要求被告支付拖欠的工程款1145506.28元（1383895.87×90%-100000），符合法律规定，原审法院予以支持，利息自原告起诉之日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付。被告辩称工程款支付条件不成就、丽水**限公司未将案涉工程款支付给被告，无事实和法律依据，原审法院不予采信。为此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告浙江众**限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂*新支付拖欠的工程款1145506.28元及利息（利息自2014年11月13日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告聂*新的其他诉讼请求案件受理费16010元，减半收取8005元，由被告浙江众**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，浙江众**限公司不服，向本院提起上诉。

上诉人**团有限公司上诉称：一审法院认定事实错误。一、一审法院认为本案业主方丽**有限公司已经将涉案工程款支付给上诉人，这完全系认定事实错误，根据原告提供的工程款支付审批表，明确已付款比例为28.125%，按照原、被告双方签订的《基础土方工程承包合同》约定，土方开挖完成后，按丽水新湖国际付款同比例支付。因此，本案中应按照同比例28.125%来支付被上诉人工程款，上诉人完全没有任何违约行为，不应当支付工程款。二、本案双方未对工程量进行结算，一审认定涉案工程价款是没有事实和法律依据的，且一审认定本案业主将涉案工程款支付给上诉人系认定事实错误。因此，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审在查清事实后改判撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人聂**答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，一审中被上诉人提交的证据材料能够证明业主方已经将涉案工程款支付给了上诉人，上诉人根据双方签订的合同也应当支付工程款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人**团有限公司未向本院提交新的证据，被上诉人聂**向本院提交了以下证据：第一组：证据1、由业主丽水**限公司和工程监理单位浙江江**有限公司新湖国际2#地块一期工程项目监理部分别出具的《关于新湖国际2号地块一期工程土方工程情况说明》各一份；证据2、由业主丽水**限公司与上诉人**团有限公司签订的《终止施工合同协议书》一份；证据3、《建设工程质量监督抽查记录》复印件一份；证据4、《主体结构分部工程质量验收监督记录》复印件一份；证据5，《施工场地移交会签单》复印件一份，共同待证：涉案工程验收情况，涉案工程已分项验收合格，业主已经投入使用。原由上诉人承建的本案所涉工程已于2014年7月31日经双方协商终止，并签订终止合同。业主方收回工程后，于2014年9月3日组织包括业主单位（工程科长：万**）、施工单位（项目经理：李**）、监理单位（总监：张**）、质监站（总工程师：金*、质检员：刘*）、新承建方（代表：公司技术负责人沈**）、设计人员（华**）等六方代表对已完成工程进行竣工验收并准备移交新承建方。新承建方舜元**限公司进场后，于2014年12月31日再次组织人员对原工程进行验收，对剩余项目进行承建。故被上诉人认为本案所涉工程已经验收合格，且由于本案特殊性，即上诉人被业主方终止合同并清场，工程结算不可能等到全部完工后再进行，被上诉人应当可以据此与上诉人进行结算并获取实际工程款。第二组：证据6，上诉人**团有限公司于2014年7月31日出具的《新湖国际2#地块一期主体工程》结算书一份，待证该证据系上诉人向业主方结算工程款的凭证，经其公司、法定代表人盖章确认，属自认证据，据该结算书记载本案涉案工程量为“土方回填：17351立方，单价15元”、“土方开挖：39602.2立方，单价38元”、“土石方工程合价：1765148.6元”；证据7，由浙江中**有限公司2014年7月30日出具的《新湖国际2号地块一期已完部分》报告书一份，待证因为要与上诉人方终止合同，业主委托浙江中**有限公司对上诉人**团有限公司承建的工程量进行初审。其中涉及被上诉人聂**的工程量为（报告书第4页）“挖土方，29028.07立方，单价38元”、“挖土方（承台地梁），4419立方，单价38元”、“回填土，3618.07立方，单价15元”。三项共计1325266.55元；证据8，由浙江中**有限公司出具并经业主丽水**限公司认可的《分部分项工程费汇总表》一份；证据9，《建设工程造价咨询合同》一份；证据10，《浙江众**限公司工程联系单》一份，共同待证工程量与工程总价款已经由审价单位浙江中**有限公司确认，该审价单位是上诉人**团有限公司和业主方共同委托。第三组：证据11，付款凭证13份，待证业主方已经确认本案所涉工程土方项目全部完成，并将相应款项支付给了上诉人**团有限公司，而且业主方已经支付上诉人**团有限公司共计4500万元，退回保证金776436.08，根据证据6初审报告对总工程款的认定为50756075元，已达总工程款的90%多，而且其中涉及土石方的工程款业主方早已全额支付给上诉人，上诉人**团有限公司未按合同约定履行，拒不将已付的工程款支付给被上诉人。

上诉人**团有限公司对被上诉人聂**提交的证据质证认为：第一组证据即证据1－5，其证明目的上诉人予以认可，但不能作为二审中新的证据予以提交；第二组证据即证据6、7、9、10，真实性予以认可，证据8真实性、合法性、关联性有异议，到目前为止业主新湖国际与上诉人**团有限公司没有完成最终的审计结算，根据《建设工程造价咨询合同》第七条第3项，该证据不能作为最终的造价结算依据。第三组证据，上诉人确实收到了4500万元，对该数额是认可，按照已付款4500万元的付款比例应是28.125%。

本院认为

经审查，本院认为，第一组证据即证据1－5，上诉人对其证明目的予以认可，该组证据可以证明涉案基础土方工程已经完工并经验收合格，本院予以采信；第二组证据中，证据6、7、9、10，上诉人对其真实性予以认可，本院予以采信，证据8，系上诉人浙江众**限公司与业主丽**限公司共同委托的第三方审计机构出具，且业主丽**限公司予以认可，虽然上诉人浙江众**限公司未予确认，但被上诉人聂**以此要求对涉案工程价款进行结算，系其在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，可予采信；第三组证据，与本案缺乏关联性，不予采信。

本院经审理查明：2014年3月8日，上诉人**团有限公司与被上诉人聂*新签订《基础土方工程承包合同》，将新湖国际2#地块一期基础土石方单项施工工程承包给被上诉人，合同约定：承包综合单价以上诉人合同价每立方38元作为结算依据，扣除10%作为上诉人的水费、税金、管理费；工程量按现场实际测量双方签证为准；土方开挖完成后，按丽水新湖国际付款比例同比例支付等内容。合同签订后，被上诉人聂*新按约进行施工，并于2014年9月28日全部完工，并经验收合格。2014年7月31日，上诉人**团有限公司与业主丽**限公司签订《终止施工合同协议书》，终止施工合同，并约定针对上诉人**团有限公司送审的结算书，对已完工程由双方委托第三方具备审计资质的审计单位进行审计和对帐。2014年8月11日，上诉人**团有限公司、丽水**限公司与浙江中**有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托浙江中**有限公司对上诉人**团有限公司已完工程进行结算审计。上诉人**团有限公司于2014年7月31日出具的《新湖国际2#地块一期主体工程结算书》中表2－4《分部分项工程费汇总表》载明：“土方回填，17351立方，单价15元”、“土方开挖，39602.2立方，单价38元”、“合价1765148.6元”；上诉人**团有限公司、监理机构、业主丽**限公司签证的《浙江众**限公司工程联系单》载明，土方内运方量为8766立方，结算综合单价由38元改签为17元。上诉人**团有限公司与业主丽**限公司委托的浙江中**有限公司于2015年3月20日出具的《分部分项工程费汇总表》载明，“回填土，3618.07立方，单价15元”、“挖土方，31128.89立方，单价38元”、“挖土方（没有外运部分），8766立方，单价17元”，“合价1386190.87元”，业主丽**限公司对此予以认可。至被上诉人聂*新起诉之日，上诉人**团有限公司已向被上诉人聂*新支付工程款100000元。

本院认为：上诉人浙江众**限公司与被上诉人聂*新签订《基础土方工程承包合同》，将新湖国际2#地块一期基础土石方单项施工工程承包给被上诉人聂*新，因被上诉人聂*新不具有相应的施工资质，该合同应认定为无效。关于涉案工程款的支付条件是否成就的问题，虽然上诉人浙江众**限公司与被上诉人聂*新在合同中约定工程款于土方开挖完成后，按丽水新湖国际付款比例同比例支付，但因该承包合同为无效合同，故对于工程款的支付应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人聂*新提供证据证明业主丽水**限公司及监理单位均评定涉案基础土方工程已完工并经验收合格，上诉人浙江众**限公司对该事实也予以认可，故涉案工程款的支付条件已经成就，上诉人浙江众**限公司应向被上诉人聂*新支付涉案工程的工程价款。由于工程价款的支付条件不再按照双方合同约定的条款执行，上诉人浙江众**限公司主张付款条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人浙江众**限公司尚应向被上诉人聂*新支付的工程价款的数额问题，上诉人浙江众**限公司在工程建设施工过程中与业主丽水**限公司终止了施工合同，并在《终止施工合同协议书》中约定：“对已完工程由双方委托第三方具备审计资质的审计单位进行审计和对帐。”上诉人浙江众**限公司与业主丽水**限公司委托浙江中**有限公司对上诉人浙江众**限公司已完工程结算审计，浙江中**有限公司出具的《分部分项工程费汇总表》载明，“回填土，3618.07立方，单价15元”、“挖土方，31128.89立方，单价38元”、“挖土方（没有外运部分），8766立方，单价17元”，“合价1386190.87元”，业主丽水**限公司对此予以认可，且被上诉人聂*新也据此要求上诉人浙江众**限公司支付拖欠的工程款，由于上诉人浙江众**限公司未予确认，最终上诉人浙江众**限公司与业主丽水**限公司的结算工程量有可能高于《分部分项工程费汇总表》载明的工程量，而被上诉人聂*新以可能较低的工程价款要求与上诉人浙江众**限公司结算，系其在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，应予准许。故上诉人浙江众**限公司尚应支付被上诉人聂*新工程款为1386190.87×90%-100000＝1147571.78元。一审依据浙江江**有限公司新湖国际2#地块一期工程项目监理部出具的《分部分项工程费汇总表》和丽水**限公司出具的《说明》认定涉案工程价款和支付条件，确属不当，本院依法予以纠正。由于被上诉人聂*新未提起上诉，且在二审中，被上诉人聂*新当庭表示认可一审判决认定的数额，放弃对差额部分的请求，本院予以准许。综上，原判处理结果并无不当，可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16010元，由上诉人**团有限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日