高**与黑龙江**责任公司、黄山碧**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黑龙江**责任公司（简称黑**建工）因与被上诉人高**及原审被告黄山碧**有限公司（简称碧**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）合民一初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理。黑**建工的委托代理人徐**、宋*，高**及其委托代理人张**，碧**公司的委托代理人张**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年2月18日，黑龙江一建安徽分公司（甲方，简称黑龙江一建）与蒋**（乙方）签订一份《项目经济管理责任书》，约定：黑龙江一建安徽分公司将其承揽的黄山碧桂园工程暂约3万平方米工程交由蒋**施工，工程造价暂定3200万元，工程总造价确定以工程造价管理部门审核或甲方与建设单位确认的结算价为准；蒋**严格执行甲方与建设单位签订的关于该工程项目的工程施工合同及协议的全部条款；甲方向蒋**收工程总造价9%作为项目管理费（含营业税），甲方收到建设单位工程进度款时，扣除当批工程款的相应管理费及相关规费后及时将工程款拨付给项目责任人；蒋**委托高**为现场负责人，等等。蒋**系高**岳父。

2008年2月28日，黑**一建与碧**公司签订《建设工程施工合同》［碧施合字（2008）1-023（铺贴）］，约定：黄山碧**公司将黄山碧桂园霞塘秋月（C1地块）4-10#、18-34#、（C2地块）72-76#、94-109#低层住宅工程发包给黑**一建施工。总建筑面积为32666平方米，合同工期6个月，合同价款暂定40918386.70元。2008年7月15日，黑**一建与碧**公司签订《霞塘秋月（C1地块）4-10#、18-34#、（C2地块）72-76#、94-109#低层住宅工程施工合同补充协议（一）》［碧施合字（2008）1-023-01号］，约定：工程内容为霞塘秋月（C2地块）77号楼多层洋房工程，总建筑为1749.44平方米，合同价款暂定1696956.80元。2010年8月6日，黑**一建与碧**公司签订《霞塘秋月（C1地块）4-10#、18-34#、（C2地块）72-76#、94-109#低层住宅工程施工合同补充协议（二）》［碧施合字（2008）1-023-02号］，约定：新增A2、A3变配电房、电信机房工程，建筑面积751.30平方米，增加合同暂定价为751300元；新增B1、C2地块加压泵房工程，建筑面积为643.26平方米，增加C2地块加压泵房土建工程固定总价为631031.69元，增加B1地块加压泵房基坑支护工程固定价为241909.45元，增加B1地块加压泵房土建工程固定总价为688507.68元，增加B1、C2地块加压泵房安装工程暂定价为63000元。补充桩基基础工程合同价款8234464.95元。调整室内安装工程价款，减少合同价1341006.03元。原合同及补充协议（一）暂定金额为42615343.50元，现合同价款变更为51884551.24元。2010年10月28日，黑**一建与碧**公司签订《建设工程施工合同》［碧施合字（2010）-第027号］，约定：黄山碧桂园C1、B2地块洋房工程交原黑**一建施工，建筑面积为39228.82平方米。合同价款暂定37889824.30元。同日，黑**一建与碧**公司签订《黄山碧桂园C1、B2地块求房工程补充协议（一）》［碧施合字（2010）-第027-1号］，约定：调整后增加合同暂定价款1315500.80元，补充室外工程合同价款3682889.14元，现合同价款变更为42888214.24元。

上述合同签订过程中，高**组织人员实际进行了C1地块别墅6#、7#、8#、9#、10#、24#、25#、26#楼和C1地块多层11#、12#、13#楼工程的施工，但未与黑龙江一建另行签订合同，蒋**则未履行其与黑龙江一建间签订的《项目经济管理责任书》。施工期间，黑龙江一建安徽分公司将高**编为C1地块三工区。2008年3月1日，C1地块别墅6#、7#、8#、9#、10#、24#、25#、26#楼开工，2009年6月9日竣工验收合格。2009年10月20日，C1地块多层11#、12#、13#楼工程开工，2010年10月30日竣工验收合格。2010年3月16日，碧**公司项目部在黑龙江一建的《黄山碧桂园C1、C2别墅楼结算送审资料签收表》上签章，确认签收结算送审资料。2011年4月15日，碧**公司项目部在黑龙江一建的《黄山碧桂园一期工程结算送审资料签收表》上签章，确认签收结算送审资料。2011年7月18日，经开**委会组织协商，碧**公司和黑龙江一建相关人员及部分实际施工人共同协商达成《备忘录》一份，载明：1、首先按合同结算原则进行结算，所得结果作为结算基数，施工单位对有异议部分的内容，023合同按照2007年7月池州信息价和2005年安徽省建设厅的建定（2005）102号文规定的相关计价原则以差异部分提出书面报告并提供综合单价分析表，027合同按照2007年9月池州信息价和2005年安徽省建设厅的建定（2005）102号文规定的相关计价原则以差异部分提出书面报告并提供综合单价分析表，施工单位于2011年7月21日上午9时以书面形式将结果报碧桂园项目部（差异部分需附有关明细及价格组成），碧**公司于2011年7月25日给予书面回复审核意见，对此差异部分，双方核对确认后计算结算总价。2、027合同为固定总价包干合同，施工单位对碧**公司提供的量清单与实际工程量有差异的清单项目，由施工单位正式提出后（附详细计算书），经碧**公司审核，双方确认后，按实调整。3、室内外机电安装工程结算原则按合同执行。

2011年11月30日，黑龙江一建安**公司负责人陆**与高**对高**施工期间的设计变更及工程联系单签证的工程量进行了确认。2012年1月20日，黑龙江一建安**公司制作《黑龙江一建黄山碧桂园项目C-1地块三工区汇部表》一份，载明：一、023合同6#-10#、24#-26#，1、土建总造价：6304213.32元，水电安装：394412.73元；2、桩*：1317823.38元；二、027合同11#、12#、13#，1、土建总造价：7931588.74元＋242208元（门窗合同价未计入）u003d8173796.74元，水电安装：624170.67元，2、桩*：1299198.52元；三、该工区完全工程总造价为17871407.36元补12#、13#楼铝合金门窗总量（门窗合同价未计入），总计18113615.36元。该汇总表上加盖了黑龙江一建安**公司黄山碧桂园项目部专用章。2012年4月5日，该项目部出具《确认函》一份，载明：黑龙江一建安**公司承建的黄山碧桂园项目C1地块别墅6#-10#、24#-26#楼，C1地块多层11#-13#楼的土建、桩*、安装、装饰工程，全部由黑龙江一建安**公司黄山项目部C1地块三工区高**个人承包施工。此后，高**依据黑龙江一建安**公司出具的结算数额向黑龙江一建及其安**公司主张下欠工程款无果，遂诉至原审法院，请求判令：1、黑**建工支付工程款5458495.36元及逾期付款利息786725.1元（暂计算至诉讼之日，款清息止）；2、碧**公司在欠付工程款范围内承担责任。

原审另查明：施工期间，高**及其他工区的部分门窗工程、保温工程及防水工程由案外人统一施工完成，黑龙江一建安徽分公司在支付工程款时统一向案外人支付，高**自认其所施工工程的门窗总价为673082.5元，保温总价为346062.16元，认可黑龙江一建安徽分公司已代为支付门窗款572120.125元，保温工程款已支付294152.8元。

原审再查明：黑龙江一建于2011年1月27日经黑龙**政管理局核准办理了注销登记手续，其债权债务由黑**建工承继。黑龙江一建安**公司于2012年2月28日经安徽**管理局核准吊销了营业执照。

原审期间，双方当事人在法院的组织下对已付工程款数额进行核对，双方确认：截止2012年6月30日，高**总计收到工程款13184844.70元，该款不含代付的门窗和保温工程款。黑龙江**园公司就碧施合字（2008）1-023（铺贴）、碧施合字（2008）1-023-01号、碧施合字（2008）1-023-02号合同，已支付工程款47583858.21元；就碧施合字（2010）027号、碧施合字（2010）027-01号合同已支付工程款40298528.84元。

一审法院认为

原审法院认为：黑龙江一建在承接了碧**公司的黄山碧桂园工程后，由其安徽分公司将部分工程实际交由高**施工，该行为系违法转包，违反法律禁止性规定，依法应为无效。双方转包行为虽然无效，但鉴于高**施工的工程已通过竣工验收并交付使用，高**可依据双方约定取得相应的工程价款。虽然高**与黑龙江一建安徽分公司未签订书面合同，但因蒋**与高**系翁婿关系，在蒋**签订的《项目经济管理责任书》中也载明委托高**作为现场负责人，故高**系承继蒋**的权利义务实际施工，其施工工程的工程款应按《项目经济管理责任书》予以确定。

高**完成施工任务后，向黑龙江一建安**公司提交了竣工结算资料，该公司针对高**的C-1地块三工区的工程造价出具汇总表，汇总表载明该工区完成工程总造价为18113615.36元，并加盖了黑龙江一建安**公司项目部公章，该行为应视为是对高**实际完成工程的决算。黑**建工主张该汇总表仅是向碧**公司报送的决算表，不是双方结算价款。由于该表是按工区分别作出，载明的也是该工区完成工程总造价，而黑龙江一建安**公司在组织施工中，将实际施工人划分为工区进行管理的事宜，碧**公司明确表示不予认可，黑龙江一建上报用于决算的表格应按合同统一报送，因此，对黑**建工主张该表系用于上报碧**公司的决算表，不能作为其与实际施工人结算依据的理由，不予采信。因黑龙江一建安**公司将门窗、保温、防水等工程款数额均在各工区的工程结算款中一并结算，该部分的施工项目有部分合同系各实际施工人自行对外签订，黑龙江一建安**公司亦是以代为支付的方式结算了门窗、防水、保温施工队的相应款项，故黑**建工主张门窗、水电、保温等项目是由其直接对外分包，该部分款项应从结算总款中扣除的理由不能成立。黑龙江一建安**公司在诉讼期间一直未能提供充分证据证明其代各工区具体支付的门窗、保温、防水等款项的具体数额，应承担举证不能的法律后果。高**诉讼期间自认代付门窗、保温款为866272.93元（572120.13元＋294152.8元），原审法院暂以该数额抵扣应付工程款。根据双方结算汇总表上确定的总造价，高**应取得工程款为16483389.98元（18113615.36元×91%），扣除双方确认的已付款13184844.70元及高**自认的代付门窗、保温款866272.93元，黑龙江一建安**公司尚欠高**工程款2432272.35元。因双方关于工程款结算方式未作明确决定，结合高**施工工程的最后竣工日期2010年10月30日，黑龙江一建安**公司应自当日起按同期银行贷款利率给付尚欠工程款的利息。由于黑龙江一建安**公司已吊销，黑龙江一建也已注销，公司权利义务由黑**建工承继，故黑**建工应对上述欠款及利息承担偿还责任。碧**公司系发包人，依法应在欠付黑**建工的工程款范围内对实际施工人承担责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决：一、黑**建工于判决生效之日起十五日内一次性支付高**工程款2432272.35元，并自2010年10月30日起按同期银行贷款利率支付利息至判决确认给付之日止；二、碧**公司在欠付黑**建工工程款范围内承担责任；三、驳回高**的其他诉讼请求。一审案件受理费55517元，由高**负担26859元，黑**建工负担28658元。

上诉人诉称

黑**建工不服上述判决，上诉称：1、黑**建工直接对外分包案涉门窗、防水、保温等项目并签订相应合同，由合肥**饰公司和张*完成。高**在原审的自认数额远远低于黑**建工需代为支付的款项，且与其实际完成工程量不符。因黑**建工与碧**公司结算仍在进行，故无法区分高**施工项目中部分门窗、防水、保温等具体数额。在上述事实未经确认的情况下，原判仅以高**自认作为定案依据，缺乏事实及法律依据。2、原判认定黑**建工应付高**2432272.35元工程款中还包含其施工工程总价5%的保修金，因碧**公司至今未将该部分保修金支付给黑**建工，而高**应当对其已完工程承担相应的质保责任，故原判确认黑**建工自工程竣工之日向高**按同期银行贷款利率承担支付利息的责任无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回高**的诉讼请求，上诉费用由高**承担。

被上诉人辩称

高**辩称：1、原审法院在举证期限届满前后均给予黑**建工举证期间，要求其证明已代付的工程款数额，但黑**建工均未提供任何证据证明，故高**就案涉门窗和保温工程自认的代付数额，应当依法予以确认。2、涉案工程已于2009年竣工验收，案涉5%保修金依法已应返还，黑**建工应以欠付工程款为基数按照银行同期贷款利率支付利息。请求二审法院驳回黑**建工的上诉，维持原判。

二审庭审中，黑**建工向法庭提交了两份证据：1、《建设工程结算审核定案表》，证明黑**建工与碧**公司已经完成结算，该结算价格应当作为黑**建工与高树松结算依据；2、《实领工程款确认表》，证明黑**建工已就门窗部分向分包人实际支付款项5988493.87元，就防水、保温部分向分包人实际支付款项5125219.38元。高树松质证认为：证据一的形成时间为2014年5月，不属于新证据，且在原审及上诉时，黑**建工均未对原判确认的工程款数额提出异议，故对该份证据的形式及证明目的不予认可；证据二亦不属于新证据，对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。碧**公司质证如下：认可证据一的真实性，但其系双方初步的决算意见，目前双方并非形成最终的工程结算；对证据二真实性有异议。

本院查明

本院认证如下：证据一，因碧**公司对该份证据真实性不持异议，本院确认其真实性，但因其并非碧**公司与黑**建工的最终结算，故对其证明目的不予认定。证据二，因该份证据系黑**建工与案外人之间形成，且涉及所有工区的相关分包工程，碧**公司及高**均对其真实性和关联性不予认可，本院对其证明力不予确认。

双方在二审提交的其他证据及证明目的与原审相同，相对方的质证意见亦同于原审，本院对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：黑**建工与碧**公司签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为施工结算价款的5%；质量保证期从工程实际竣工之日起算，基础设施工程、地基基础和主体结构工程为房屋设计的合理使用年限，屋面及外墙头防水工程为5年，电气管线及安装装修工程为2年；工程竣工验收满1年之日起14天内，免息返还50%的质量保证金，竣工验收满2年之日起14天内，免息返还剩余的质量保证金。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审法院对黑**建工代付的门窗、水电、保温等款项暂以高树松自认数额确认是否适当；2、原判确定黑**建工承担欠付款利息时未扣除工程保修金是否正确。

（一）关于原审法院对黑**建工代付的门窗、保温等工程款暂以高**自认数额确认是否适当。高**对案涉工程的门窗、防水、保温等工程由案外人施工的事实并无异议，且其自认相关门窗工程总价为673082.5元、保温工程总价346062.16元，黑**建工已代付门窗款572120.13元、保温款294152.8元。因黑**建工在原审诉讼期间未能举证证明其为高**代付工程款的具体数额，故原判在黑**建工已付工程款中对相关代付款暂以高**自认数额予以计算。黑**建工虽就此提出上诉，且在二审庭审中举示其就门窗、防水、保温工程已支付的款项总额，但其仍未能证明高**所施工工程应承担的相应数额。因黑**建工请求扣除的工程款数额及证据均不明确，故对其该上诉请求，本院不予支持。原审法院暂以高**自认数额确认黑**建工的代付工程款，并无不当。

（二）关于原判确定黑**建工承担欠付款利息时未扣除工程保修金是否正确。经查，蒋**与黑**建工签订的《项目经济管理责任书》第二条第2项约定，蒋**应严格执行黑**建工与碧**公司签订的关于该工程项目的工程施工合同及协议的全部条款。因此，作为蒋**相关权利义务的承继人，高**亦应遵守黑**建工与碧**公司签订的《工程质量保修书》。根据已查明的事实，高**施工的C1地块别墅6#、7#、8#、9#、10#、24#、25#、26#楼于2009年6月9日竣工验收合格，C1地块多层11#、12#、13#楼于2010年10月30日竣工验收合格。按《工程质量保修书》的约定，前期竣工工程的保修金应于2011年6月23日前全额返还，后期竣工工程的保修金应于2012年11月13日前全额返还。原审法院在确定黑**建工承担欠付款利息时未扣除相应工程保修金和质保期限，与双方约定不符，应予纠正。考虑黑**建工向高**支付工程款时未注明相应楼号的情况，本院在计算工程款逾期支付利息时，不再按各楼竣工时间分别计算。藉此，黑**建工应以2020187.6元（2432272.35元-18113615.36元×（91%×5%×50%）］为基数，自工程最后竣工验收满1年之日起14天的2011年11月13日计付利息至2012年11月12日；以2432272.35元为基数，自2011年11月13日起计付利息；计息标准为同期同类银行贷款利率。

综上，黑**建工的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2013）合民一初字第00164号民事判决主文第二、三项，即“黄山碧**有限公司在欠付黑龙江**责任公司工程款范围内承担责任”、“驳回高**其他诉讼请求”。

二、变更安徽省**民法院（2013）合民一初字第00164号民事判决主文第一项，即“黑龙江**责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付高树松工程款2432272.35元，并自2010年10月30日起按同期银行贷款利率支付利息至本判决确认给付之日止”为：黑龙江**责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付高树松工程款2432272.35元，并按中**银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息（利息以2020187.6元为基数，自2011年11月13日计付利息至2012年11月12日；以2432272.35元为基数，自2011年11月13日计付至本判决确认给付之日止）。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费21519元，由高**负担500元，黑龙江**责任公司负担21019元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十六日