合肥建**限公司与六安恒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥建**限公司（简称合**公司）与上诉人六安恒**有限公司（简称六**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服安徽省**民法院（2012）六民一初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭审理了本案。合**公司的委托代理人王**、郭*，六**公司的委托代理人陈**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年2月16日，六**公司经过招标成为皋城公馆一期Ⅰ标段住宅5#、6#楼和商业4#、5#楼工程中标单位。2011年3月29日，六**公司（甲方）与合**公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》、《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充条款》，主要约定：工期为400天；合同价款为1844万元一次性包干；工程款支付方式：本工程不预付工程款，按单体节点付款。付款节点分别为：第8层结构封顶、第12层结构封顶、第16层结构封顶、第20层结构封顶、第23层结构封顶、落架、竣工验收合格、竣工结算完成。如甲方未按上述节点支付工程进度款，超出一个月后须按月息2%支付该期应付未付的工程款利息给乙方。不同单体付款方式：（1）23层单体工程付款方式：8层结构封顶付合同价的15.75%，12层结构封顶付合同价的7%，16层结构封顶付合同价的7%，20层结构封顶付合同价的7%，23层结构封顶付合同价的5.25%，落架付合同价的20%，竣工验收合格付合同价的18%，竣工结算完成付至结算价的95%，剩余5%为质量保证金。（2）22层单体付款方式：22层结构封顶付合同价的5.25%，其他同23层付款方式。（3）14层单体付款方式：14层结构封顶付合同价的19.25%，其他同23层单体付款方式。（4）商业楼付款方式：主体结构封顶付工程量的40%，竣工验收付到工程量的70%，竣工结算完成付至结算价的95%，剩余5%作为质量保修金。2011年3月14日，双方对漏算工程造价进行了调整，签订了《皋城公馆一期Ⅰ标段建安工程承包合同补充协议》，约定：一、1标段承建的商业4#为1905㎡，商业5#为2095㎡，计4000㎡。因会计事务所在计算造价中商业4#、5#楼的人工、辅材出现漏算，与其他标段相比，每平方米少50元整，因此经双方协商决定，商业4#、5#楼按平方米面积，每平方米补50元整（不计税金，不计费用）。二、1标段承建的住宅5#-6#楼总面积为15011.72㎡，由于外墙涂料为甲方供材料，因此会计事务所在计算造价时，没有考虑人工与辅材，所以住宅5#、6#楼漏算30万元整，经双方协商补给1标段漏算的30万元整（不计税金，不计费用）。三、1标段承建5#、6#楼总面积为15011.72㎡，先设计外墙面为多乐士涂料，甲计划从质量、颜色及观感上考虑，可能将外墙面改为真石漆（以设计变更为准）。如改为真石漆，经双方友好协商决定，应从5#、6#楼（第二条）中扣回人工及辅材价款，具体由会计事务所和我公司造价师按图纸计算价款，有多少从（第二条）30万元中扣回多少（不计税金，不计费用）。

上述协议签订后合**公司进场施工。2011年5月17日，六**公司取得了建筑工程施工许可证。在合同履行过程中，合**公司认为六**公司拖欠工程款，于2012年6月7日通过公证处向六**公司送达了《催款通知》，因六**公司未付款，合**公司于2012年6月11日暂停施工，并通过公证处向六**公司送达了《停工通知》。施工暂停后，六**公司多次与合**公司协商，要求尽快复工。由于争议未解决，合**公司未恢复施工。六**公司为此向合**公司发出《解除合同通知》，另找其他公司施工，涉案工程现已竣工验收。合**公司遂诉诸原审法院，请求判决：1、六**公司立即支付工程进度款1482084元及利息177850元；2、六**公司未按约完成拆迁应支付的延时补偿款306000元；3、合**公司和六**公司继续履行之间签订的施工合同；4、由六**公司负担本案全部诉讼费用。

另查明：2012年5月28日，合**公司按约完成住宅5#、6#楼工程落架及商业5#楼工程主体结构封顶。按照合同约定，六**公司应按工程单体节点支付住宅5#、6#楼总价62%进度款，商业5#楼40%的进度款及桩基总包管理费，合计10050351元。2012年6月16日，六**公司仅给付合**公司工程款8605862元，拖欠工程进度款共计1444489元。

再查明：合**公司初始缴纳工程履约保证金为190万元，六**公司分别于2011年5月24日退还20万元，6月15日退还30万元，7月26日退还40万元，9月8日退还40万元。涉案补充协议约定：甲方承诺在合同签订2个月内本标段拆迁结束，逾期按履约保证金存留数额支付月息2%的延时补偿款。因施工现场未全部完成拆迁，致合**公司2011年6月初才正式进场进行施工，商业4#楼施工现场直至一年后六**公司仍未拆迁完成，给合**公司造成了一定经济损失。

一审法院认为

原审法院认为：涉案《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行合同义务。

（一）六**公司是否拖欠合**公司工程进度款。合**公司诉请六**公司给付工程进度欠款1482084元及相应利息，六**公司则辩称涉案水电安装工程是指定发包给朱*施工，在2012年6月16日之前已给付朱*工程款9565862元，应从涉案工程进度款中予以扣除，但六**公司未提供证据予以佐证，故不予采信。按照施工合同及补充协议，合**公司应付工程款为：总价款1844万元，另加50万元（补充合同增加部分），扣除合**公司未施工的桩基工程费用622080元、商业4#楼工程款1524000元（1428750元＋95250元），应付住宅5#、6#楼工程款15118920元（14818920＋30万）的62%即9373730元、商业5#楼工程款1676000元（1571250＋104750）的40%即670400元及桩基总包管理费6221元，合计10050351元。六**公司已付款8605862元，尚欠工程进度款1444489元。按照补充协议约定：“如甲方未按上述节点支付进度款，超出一个月后须按月息2%支付该期应付未付的工程款利息给乙方”。合**公司于2012年5月28日完成落架，六**公司超过2012年6月27日后付款，六**公司应按月息2%支付合**公司该期工程进度欠款利息，截止2012年8月28日（起诉之日），六**公司应付工程进度欠款利息为57779.56元（1444489元×2%×2u003d57779.56元）。

（二）六**公司应否按约给付合**公司延时补偿款。本案因六**公司拆迁迟延给合**公司在人员安排、机械使用、材料投入上造成一定经济损失。按补充协议约定：甲方（六**公司）承诺在合同签订2个月内本标段拆迁结束，逾期按履约保证金存留数额支付给月息2%的延时补偿款。按合同约定六**公司应于2011年5月28日之前拆迁完毕，但直至一年后六**公司仍未拆迁完成。合**公司初始缴纳工程履约保证金为190万元，六**公司分别于2011年5月24日退还20万元，年6月15日退还30万元，7月26日退还40万元，9月8日退还40万元。截止2012年8月28日（起诉之日），六**公司应支付合**公司延时补偿款合计224227元。

（三）合**公司和六**公司之间签订的合同应否继续履行。合**公司起诉时，涉案后续工程已由六**公司另行组织他人施工，并已竣工验收，涉案工程继续履行已不可能，对此予以确认。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、六**公司于本判决生效之日起十日内给付合**公司拖欠的工程进度款1444489元及自2012年6月27日至2012年8月28日（起诉之日）的利息57779.56元；2、六**公司于本判决生效之日起十日内支付合**公司延时补偿款224227元；3、驳回合**公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费22493元，保全费5000元，合计27493元，由合**公司负担6493元，六**公司负担21000元。

上诉人诉称

合**公司不服上述判决，上诉称：一审查明六**公司拖欠工程进度款1444489元，起诉时按6个月审限计算利息为177850元，至一审判决时已达19个月，应付利息为635580元。原判按2个月计算利息57779元，少判577800元，且应息随本清。请求二审法院依法改判，支持合**公司的上诉。

被上诉人辩称

针对合**公司的上诉，六**公司答辩称：1、六**公司已足额支付工程进度款，不存在拖欠。2、合**公司起诉时仅要求支付利息177850元，其余利息未主张权利。请求二审法院驳回合**公司的上诉。

六**公司不服上述判决，上诉称：1、涉案工程总价款18440304元，其中，桩基工程价款622080元，水电工程价款1657794元，合**公司未施工；合**公司放弃商业4#楼工程施工，价款1333500元。合**公司实际施工工程总价款为14826930元。按合同约定，到2012年6月16日，六**公司应付进度款8440989元，而六**公司实际已付款8605862元，不存在拖欠。2、按合同约定，栏杆是合**公司承包范围内，且应在落架时完成，但合**公司未施工，该款项258000元；水电费是六**公司代缴的，合**公司应摊40406元；涉案工程有部分土方合**公司未挖运，该款项约130680元；上述款项合计429086元，应从涉案合同总价款中扣除。3、补充协议增加的50万元工程款不应计算在进度款中，而应在工程决算中予以解决。4、本案施工日志明确记载涉案工程开工时间为2012年4月1日，且本案未拆迁的4#商业楼合**公司放弃了施工，不存在延时补偿费。请求二审法院撤销原判，驳回合**公司的诉讼请求。

针对六**公司的上诉，合**公司答辩称：1、涉案合同明确了付款时间节点，5#、6#住宅楼已封顶、外架已拆除，六**公司应付该项工程进度款62%；5#商业楼已封顶，应付该项工程进度款40%。2、水电工程是经业主方指定，由合**公司分包给朱*，六**公司与朱*无直接的合同关系，无论六**公司是否给付朱*款项，都是六**公司单方行为，与合**公司无关。3、所谓栏杆费、水电费等费用与工程进度款无关，应在合同总价款中予以决算。4、关于50万元增加款项，按照合同约定，工程变更调整及增加价款应与进度款同期调整。5、商业4#楼未按时拆除，六**公司已构成违约，合**公司从未放弃商业4#楼施工。请求二审法院驳回六**公司的上诉。

二审庭审中，合**公司新提供如下两份证据：

1、安徽省六安市裕安区人民法院（2013）六**二初字第01707号民事判决书一份。证明：朱*与合**公司之间存在分包合同关系，朱*已起诉合**公司，主张水电工程款。

2、朱*上诉状一份。证明：朱*认可合**公司已付水电工程款33万元。

六**公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。朱*与合**公司之间水电工程款纠纷正在二审审理中，朱*的意思表示应以其最后陈述为准。对证据2的真实性无异议，已付的33万元应从工程进度款中予以扣除。

二审庭审中，六**公司新提供一份证据：合**公司的商务报价书及2014年1月23日《调解协议》。证明水电工程由六**公司另行分包，且六**公司已另行支付该部分水电工程款。

合**公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。涉案水电工程是由六**公司指定挂靠分包给朱*，不是六**公司另行分包，三方法律关系应以最终签订的合同为准。《调解协议》恰恰证明了水电工程属于合**公司施工范围，否则，不会纳入调解范畴。关于付款，朱*证词与其起诉时的主张相矛盾。

本院认证意见：1、对合**公司提供的证据1的真实性，六**公司不持异议，本院予以确认。该民事判决查明事实部分写明，合**公司提供的水电工程分包合同，约定合**公司对涉案水电工程款不承担垫付责任，本院予以确认。对合**公司提供的证据2的真实性，六**公司不持异议，本院予以确认。该民事上诉状写明，合**公司曾支付分包人朱*33万元水电工程款，六**公司予以认可，本院予以确认。2、对六**公司提供的证据，合**公司对其三性及证明目的均有异议，但该证据客观存在，合**公司未提供反驳证据，本院对该证据的真实性、关联性予以确认，对其已付款的证明目的，结合其他证据予以综合认证。

双方当事人其他举证及质证意见同一审，本院认证意见与一审相同。

另查明：按照涉案招投标资料记载，涉案商业4#楼水电工程款为94056元，商业5#楼水电工程款为100686元，住宅5#楼水电工程款为731526元，住宅6#楼水电工程款为731526元。按照涉案补充协议约定，50万元增补款构成为：住宅5#、6#楼增补30万元，商业4#楼增补95250元，商业5#楼增补104750元。涉案桩基工程（工程款为622080元）业主指定分包，合**公司收取总包管理费6221元，但该总包管理费不属于涉案工程进度款；涉案水电工程（工程款1657794元）由业主指定分包，合**公司（甲方）与朱*（乙方）签订的《分包合同》约定：“因乙方为甲方指定单位，在施工期间或竣工后，因建设单位未支付甲方相应款项时，甲方不承担垫付款责任。”在工程施工过程中，合**公司曾支付次承包人朱*水电工程款33万元。2014年9月30日，涉案水电工程次承包人朱*向本院出具一份《情况说明》，朱*愿意与六**公司单独结算水电工程款，不再向合**公司主张水电工程款。

本院查明

除上述事实外，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原判对涉案工程进度欠款及相应利息的认定是否正确；2、原审法院判令六**公司支付延时补偿款是否有依据。

（一）原判对涉案工程进度欠款及相应利息的认定是否正确。

六**公司上诉称，合**公司未施工的栏杆工程款、未挖运的土方工程款、六**公司代付的水电费，合计429086元，应从涉案进度款中予以扣除。合**公司辩称，上述款项与涉案工程进度款无关，应在工程总决算中一并解决。经审查，本案主要解决涉案工程进度款，并不是涉案工程价款总决算，双方应严格按照合同约定解决进度付款问题。按合同约定，工程施工到某一层结构封顶则需支付相应的工程款，并无其他附加条件；按照交易习惯，个别变更工程不在进度款中予以处理。故共用水电费用、栏杆工程款、土方工程款等争议，不属于工程进度款范畴，均应在涉案工程决算中予以解决，本案不予处理。六**公司此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

六**公司上诉认为，补充协议增加的50万元工程款不应计算在进度款中，而应在工程决算中予以解决。合**公司则辩称，补充协议增加的款项应与涉案工程进度款同步调整。本院认为，补充协议增补的工程款，属于涉案单项工程总价款的一部分，按照合同的约定，应作为工程进度款予以计算。本案商业4#楼因拆迁迟延，合**公司未施工，原审法院在计算工程进度款时将商业4#楼的增加款项予以扣除，处理正确，本院予以确认。六**公司此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

六**公司上诉又称，涉案水电工程由六**公司指定分包，合**公司未施工，应由六**公司与次承包人朱*单独结算水电工程款，该款项不应计算在合**公司施工范围内。合**公司认为，涉案水电工程是该公司分包给朱*施工的，双方签订了分包合同，应由合**公司与次承包人朱*单独结算。因在安徽省六安市裕安区人民法院审理的相关联案件中，合**公司明确表示，涉案水电工程由业主指定分包，合**公司不承担水电工程款垫付责任，次承包人朱*无权要求合**公司支付水电工程款。经查，合**公司在另案中的主张与本案查明的客观事实相一致，本院予以确认。在分包合同约定合**公司不承担垫付款水电工程款责任的情况下，只有发包人六**公司向承包人支付了水电工程款项，次承包人朱*才能向分包人合**公司主张支付相应款项。现发包人六**公司与次承包人朱*均要求双方单独结算工程款，且朱*承诺不再向合**公司主张涉案水电工程款。这种结算方式不损害合**公司的利益，且可以减轻当事人诉累，本院予以确认。综上，六**公司此节上诉理由成立，本院予以支持。

关于如何确定涉案工程进度欠款问题。本案商业4#楼工程价款为1428750元（含水电款94056元），桩*工程款622080元，合计2050830元，上述两项工程合**公司未施工，应从涉案工程进度款中予以扣除。六**公司已付工程款8605862元，扣除合**公司代六**公司垫付的水电工程款33万元，六**公司实际支付合**公司工程款8275862元。合**公司实际施工工程及款项如下：（1）住宅5#、6#楼工程款为14818920元-水电工程款1463052元＋增补款30万元u003d13655868元；（2）商业5#楼工程款为1571250元-水电款100686元＋增补款104750元u003d1575314元。桩*总包管理费6221元不属于涉案工程进度款组成部分，应在涉案工程决算中予以解决，原审法院将其列入涉案工程进度款的一部分予以结算，处理不当，本院予以纠正。综上，涉案住宅5#、6#楼工程进度款为8466638.16元（13655868元×62%u003d8466638.16元），商业5#楼工程进度款为630125.6元（1575314元×40%u003d630125.6元），扣除已付款8275862元，六**公司拖欠涉案工程进度款为820901.76元（8466638.16元＋630125.6元-8275862元u003d820901.76元）。

关于合**公司上诉主张的工程进度欠款利息问题。按照合同约定，拖欠工程进度款按月息2%计算，上述约定并不违背法律规定，本院予以确认。按照合同约定，应以820901.76元为基数，按照月息2%，自2012年6月27日计算至今，利息已超合**公司诉请的利息177850元。合**公司诉请的工程进度欠款利息为177850元，对超过部分，本院不予支持。原审法院对涉案工程进度欠款数额及相应的利息计算期限的认定，均存在不当，本院予以纠正。

（二）原审法院判令六**公司支付延时补偿款是否有事实与法律依据。六**公司上诉称，合**公司放弃了商业4#楼工程施工，因此，不存在工程延时补偿费问题，原判判令六**公司支付延时补偿费没有依据。本案六**公司未按约及时完成拆迁，导致商业4#楼未能及时施工，事实清楚，六**公司未提供充分有效的证据证明合**公司自愿放弃商业4#楼工程施工，原审法院按涉案施工合同约定，判令六**公司承担延时补偿费，于法有据，本院予以维持。六**公司的此节上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实部分有误，本院予以纠正。双方当事人的上诉请求及理由均部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2012）六民一初字第00039号民事判决主文第二项、第三项，即“被告六安恒**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥建**限公司延时进场施工补偿款224227元”及“驳回原告合肥建**限公司其他诉讼请求”。

二、变更（2012）六民一初字第00039号民事判决主文第一项，即“被告六安恒**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥建**限公司下欠工程进度款1444489元及自2012年6月27日至2012年8月28日（起诉之日）的利息57779.56元”为：六安恒**有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥建**限公司下欠工程进度款820901.76元及利息177850元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费32071元，由六安恒**有限公司负担22493元，由合肥建**限公司负担9578元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十七日