上**鹰公司与上诉人希来顿公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安徽翔**任公司（简称翔**司）与上诉人郎溪县**有限公司（简称希**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省宣城市中级人民法（2010）宣中法民一初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月15日公开开庭进行了审理。翔**司委托代理人童*、潘*，希**公司董事长徐*、委托代理人赵*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年4月2日，希**公司和翔**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：翔**司在经他方建设的部分三层工程基础上，承包建设郎溪县希来顿大酒店工程五层（含五层）以下图纸范围内的土建、装饰、安装、室外附属工程。合同工期总日历天数为210天。工程质量标准为合格，合同价款据实结算，暂估为800万元。合同第26条约定：工程款（进度款）为：（1）新增部分主体结构（砖墙、砼）三层（含三层）以下施工完毕后支付200万元工程款（含地下层四层）。（2）主体全部完工，甲方支付乙方工程款100万元，具备竣工条件时支付50万元工程款等内容。

2009年8月25日，翔**司任命钱**为郎溪县希**大酒店项目现场负责人，负责工地有关事宜。2009年12月5日，翔**司启用在施工过程中使用的新印章，并函告希**公司。2009年6月10日，为加快进度双方当事人意向将桩基施工工艺由钻孔灌注改为冲击成孔灌注。2009年6月15日、2009年9月28日、2009年11月22日，希**公司三次要求翔**司采取措施加快施工进度，顺利完成工程。2010年3月27日，双方又签订一份《补充协议》，约定：“一、乙方（翔**司）严格按图纸施工，甲方（希**公司）未发变更通知单之前，乙方仍按原图施工，增加、拆除或加固经双方认同后施工。二、工程完工时间：一二层在2010年5月26日交给甲方进场装修，在2010年7月15日全部具备竣工验收，此过程中造成延误等责任，由责任方承担。根据双方约定时间，每提前或延误一天，按5000元/天奖惩。本工程工期以此约定为准，双方不追究之前工期违约责任。”2010年5月5日和8日，案涉工程进行了室内回填的标准击实检验和一层室内的土工压实度检验。2010年5月23日，建设单位、施工单位和监理单位三方共同签证的《工程联系单》表明：一、二层早已完工，无法完成分层验收，一层室内回填土土工试验未出，网架建设方自行分包，无法进行加固施工致使工程一、二层主体结构无法完成验收，计划7月15日具备竣工验收也无法完成。2010年6月1日，希**公司发函要求翔**司对工程中存在的问题进行整改。6月14日，希**公司又发函要求翔**司采取措施尽快将一、二层交付装修。6月22日，翔**司承诺对墙体偏差进行处理并提出方案明确完成时间。6月23日，翔**司提出了分项工作改正补纠措施方案。6月25日，经希**公司、翔**司、浙江**设计院、郎溪**有限公司和郎**监站共同进行验收，因存在一系列问题，建设工程主体被认定为不具备验收条件，并要求进行整改。2010年8月希**公司将一层室内地坪砼浇捣施工进行了分包。8月12日，翔**司就五层墙体砂浆不满足设计要求作出处理方案。2010年9月4日，双方当事人在郎**建委主持下对工程交接进行了协商。9月9日，希**公司再次要求翔**司采取措施尽快进入施工状态。9月15日，希**公司就工程五层的顶部结构裂缝渗水的状况进行了证据保全。9月23日，希**公司发函就翔**司是否承包施工希**大酒店工程进行确认。9月28日，因希**公司的阻挠，翔**司雇请的芜湖大**限公司未能完成对希**大酒店工程的加固施工，并向翔**司主张5.7万元的损失。因施工工地新进场施工单位无资质，存在违章施工及有人员在未完工的工程内住宿，郎**建委就此于2010年10月8日、9日两次下发停工通知书，并会同公安部门将新进场施工人员清理出场。2010年11月2日，希**公司将工程供电报停。11月3日，翔**司花费2700元，自行购买了一台汽油发电机并由芜湖大**限公司进行了工程顶面渗水修补施工。综上，因各种原因致使希**大酒店工程工期延误，双方当事人就此发生纠纷。翔**司遂于2010年11月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、希**公司立即支付工程款7789912.68元，如不能支付，翔**司则在其承建的工程折价或拍卖所得内优先受偿；3、希**公司支付违约金51.5万元；4、由希**公司负担本案诉讼费用。之后，翔**司又将上述第2、3项诉讼请求变更为：希**公司支付工程款5037684.74元（不含水电工程、塑钢窗工程另行主张）；希**公司赔偿损失57.5万元。

在合同履行中，自2009年12月7日至2010年10月28日，希**公司通过汇款、借款，支付电费等方式共向翔**司支付工程款2815049元。原审审理中希**公司又于2011年4月20日支付给翔**司工程款70万元，并同时支付其他附属设施费用5万元。希**公司自愿将该工程的一、二层申请查封作为支付本案其应当支付工程款的担保，原审法院依法进行了查封。

原审期间，当事人对解除双方之间的合同均无异议，并同意对翔**司承建的工程造价进行鉴定。安徽中**有限公司（简称中恒咨询公司）依据原审法院委托，按现场新建工程的完成情况、设计施工图、设计变更、现场签证单及相关证明材料和宣城**理站发布的材料市场信息价加权平均价，并套用定额和取费标准按合同要求计取施工流动津贴、安全文明施工增加费等政策性费用等，得出翔**司的工程造价为7012010.91元（6995104.35元+漏计的混凝土承台造价16906.56元）。

对该鉴定结论，翔**司质证认为存在漏项、少算的情形。1、拆除砼、混凝土、墙体补充单价过低；2、植筋单价过低；3、有部分业主和监理签字的签证单没有计入造价，漏计了158945.43元；4、施工桩基础，潜水搅拌成孔变成冲击成孔，所套用的子目计算错误，预决算表第3页，套用的是原合同约定的，而应按实际施工的计算，按冲击成孔计算；5、部分材料价格没有按照合同约定执行；6、塑钢窗不包含在内，实际上已经到位，因没有计算在造价内，所以将另行主张；7、三层加固梁费用没有计算，以及所有漏项（如税）产生的误差及误差所产生的间接费用。

中**公司答复：1、“潜水桩基”变更为“冲击桩基”：（1）该项“冲击桩基工程联系单”并未在工程造价鉴定期间提供；（2）该联系单签证时间为2009年6月13日，而其他工程联系单中却显示B3#桩施工时间为2009年7月20日，二者有矛盾；（3）翔**司套用的2000年市政工程预算定额不适用本工程。2、翔**司提供的签证内容与2000年综合定额计算有重复以及与市场价格不符的未计入，只有编号015签证单27.53m3混凝土漏计，该27.53m3混凝土承台造价为16906.56元。3、水电部分是依据施工图、施工合同、工程联系单、工程现场签证单及双方现场勘察记录等相关资料进行的。4、塑钢窗不在本次鉴定范围内。5、三层加固梁已经计算，报告结果已含。6、材料价格执行施工过程中宣城市造价管理站发布的市场信息价计算。

对该鉴定结论，希**公司质证认为共多算了1478876.91元。1、施工图部分多算了432243.3元；2、公证书、证明，砌体内钢筋不绑扎，多算6223.21元；3、2000年版安徽省综合估价表第七章脚手架工程，说明、工作内容，超高增加费，充值运输费255394.03元，定额包括所有施工过程，而实际上外架拆除时装修未作，按国家工期定额；4、党湾建筑公司的施组节录，多算3594.49元；5、监理证明多算31745.75元，塔吊实际使用型号与套用的定额不符；6、公证书可以证明防水卷材没有做，墙体及回填土与事实不符，共多算109609.67元；7、签证2，多算了1050元；8、签证单006、007、009、010、014、018、019、020、026、027、033、034、035、036，这些希**公司是不同意做的，而翔**司做了，共计90654.4元；9、签证30、31、45、47，实际上没有做而计算了30956.63元，因为多计算了导致材料价格调整相差143766.22元；10、临时设施费用应扣除，翔**司施工组织已经明显表示办公用房宿舍，50514.03元。造价汇总1478858.91元，占总造价的21.48%。

中**公司答复：本案鉴定结论的依据是：1、双方认可的“工程施工图”；2、翔**司和希**酒店签订的《建筑装饰工程施工合同》；3、工程施工中经建设单位、施工单位、监理单位与设计单位四方共同签证的《工程联系单》及建设单位、施工单位和监理单位三方共同签证的《工程现场签证单》；4、《全国统一建筑工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《全国统一建筑工程基础定额1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《2003安徽省补充定额》和《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估价表》及配套费用定额；5、安徽省及宣城市造价管理部门发布的有关文件；6、施工过程中宣城市造价管理站发布的材料市场信息价；7、工程施工过程中建设、施工双方的往来文件。希**公司以其单方面的工程预算来对比造价鉴定结论是不足取的。

一审法院认为

原审法院认为：翔**司和希**公司合意解除双方之间签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，同时双方当事人就工程施工的退场问题达成协议并事实上已经解除双方之间的合同，判决解除双方之间的建设工程施工合同已无必要。

争议焦点之一，本案翔**司承建的工程量造价是多少。因双方当事人在订立合同时的800万元工程款为暂估价，翔**司认为的8552733.77元系其单方委托的评估造价，均不能作为本案定案的依据。工程造价应以双方当事人共同选定、原审法院委托的中**公司作出的“中恒基审（2011）第207号”造价鉴定报告书及补充答复意见的司法鉴定结果为依据，即翔**司承建部分的工程造价为7012010.91元。

争议焦点之二，希**公司已经支付给翔**司的工程价款是多少。因希**公司提供的票据只能反映其自2009年12月7日至2010年10月28日，通过汇款、借款、支付电费及代付2000元设计费等方式共向翔**司支付工程款2817049元，希**公司认为已经支付2867049万元，其中5万元是依据双方签订的《分项工程安全质量进度约定》，翔**司未按约达到施工部位，希**公司依约扣除了5万元。翔**司未在事后提出异议并提出撤销该约定，故该5万元应当计入希**公司已付的工程款中。此外原审调解中，希**公司于2011年4月20日支付给翔**司工程款70万元，故希**公司一共支付翔**司工程款为3567049万元。

争议焦点之三，翔**司承建的工程是否存在质量问题，希**公司有没有达到工程款的支付条件。因涉案工程先行已由他方进行了部分施工，翔**司承建后，双方就质量等问题发生纠纷，现在工程能否最终验收合格，尚不能确认。由于本案双方当事人均同意解除合同，故有关双方当事人所主张的工程质量问题和未按期支付工程款等问题，本案不做认定。因翔**司承建工程的工程量系在合同解除前即履行完毕，根据建设工程施工合同的性质，双方当事人解除合同后，希**公司仍然应当支付已完成工程量的工程款。至于翔**司的施工是否存在质量问题及能否验收合格，可以在事实得到确认后，由希**公司另行主张权利。在本案中其仍然应当支付工程款，即由翔**司承建的工程量减去希**公司已付工程款和其放弃在本案中主张的水电安装工程款即鉴定结论中的安装工程款109265.71元（7012010.91元-3567049元-109265.71元u003d3335696.2元），故希**公司在本案中仍应支付翔**司3335696.2万元。

争议焦点之四，翔**司在本案工程的施工中是否遭受了损失以及该损失应如何计算。翔**司诉请赔偿损失57.5万元并提供了脚手架施工结算单、员工工资表和发电机发票用以证明其造成的损失。因其提供的脚手架施工结算单系其单方制作，且希**公司也未认可，该证据本身也不能反映由于希**公司的原因导致钢管使用费多支付了6.5万元，故根据“谁主张、谁举证”的原则，由翔**司承担举证不能的责任。翔**司提供员工工资表证明一组，拟证明自2010年7月31日至2011年5月翔**司多支付工资50.6万元。根据查明的事实，翔**司直至2010年11月才停止施工，本案的鉴定结论中已经包含翔**司的用工费用，故翔**司的该项赔偿损失诉讼请求，既缺乏事实依据也无法律依据，对此该院不予支持。由于施工工程的电费应当由施工方承担，翔**司花费2700元，自行购买了一台汽油发电机，系其对工程供电方式的自愿选择，并且该施工行为的工程价款已经计入翔**司承建工程价款总量之中，故对翔**司的该项诉讼请求亦不予支持。综上，翔**司主张赔偿损失的诉讼请求，因均缺乏事实和法律依据均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第一百零六条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、希**公司自判决生效之日起十日内支付翔**司工程款3335696.2元；二、如希**公司不能按判决第一项确定的期限给付工程款，翔**司有权在3335696.2元的工程款范围内就其承建的郎溪**大酒店工程折价、拍卖所得价款优先受偿；三、驳回翔**司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69934元，由翔**司负担29934元，希**公司负担4万元。鉴定费12万元，由翔**司负担6万元，希**公司负担6万元。

翔**司和希**公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。翔**司上诉称：1、原判将桩*施工工艺由钻孔桩*变更为冲击桩*的事实未作认定，与施工的基本程序规则不符。2、鉴定机构未对三层梁加固工程进行造价鉴定，为漏项。3、原判将“罚款5万元”列入已支付工程款与事实不符。4、翔**司没有放弃主张水电安装工程款，而是在变更诉讼请求中表述为“将另行主张”。5、由于希**公司原因造成的钢管扣件超时使用，翔**司多支付费用6.5万元，应由希**公司承担赔偿责任。6、希**公司应对翔**司增加支出的员工工资50.6万元承担赔偿责任。7、由于希**公司私自停止供电，翔**司为了继续施工所购买发电机的损失2700元理应由希**公司承担。8、鉴定报告还存在拆除砼、墙体补充单价过低、植筋单价过低、部分由业主或监理单位签字的签证未计入造价等情形，法院应补充鉴定。9、本案根本违约行为在希**公司，其应承担相应的责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持翔**司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

希**公司答辩称：1、桩*施工由钻孔灌注变更为冲击灌注，属于“变更工程量”范围，应按双方签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2．（2）的约定套用2000年定额，且桩*施工工艺改变并不改变桩*类型，仍是灌注桩。2、翔**司未提交相关证据证明已对三层梁进行加固。3、罚款5万元扣除后，翔**司未提出异议，也未提出撤销申请，应视为同意扣除该5万元。4、钢管多支出使用费6.5万元的清单系单方制作，不能采信。5、翔**司无法形成有效的证据链来证明多支付了员工工资50.6万元的事实。6、发电机是翔**司修补工程设施投入的一部分，且翔**司拖欠电费，该项费用应自行承担。7、希**公司无过错，违约责任在翔**司。

希**公司上诉称：1、原审法院对中**公司造价鉴定报告作出的认定和采信理由错误，该工程造价鉴定程序不规范，依据不足，共计多算金额为1478858.91元。2、翔**司施工的工程质量存在严重结构安全隐患，能否修复及验收合格还无法得知，原判希**公司支付工程款是严重错误的。故请求：撤销原审判决，依法改判；二审法院对本案的工程造价进行重新鉴定；全部诉讼费用由翔**司负担。

翔**司答辩称：希**公司诉称的多算的金额部分没有任何证据予以证明。监理单位在签证单上签字认可，视为希**公司认可。工程质量问题上，工程都是按照施工规范进行的，每次验收希**公司不予配合，不予提供相应材料导致无法验收，希**公司目的是恶意拖欠工程款。

二审中，翔**司提交了以下4份新的证据：1、B001号工程联系单、035号混凝土灌注桩隐蔽工程验收记录表，以证明希来顿大酒店认可了桩*工艺的改变，并按工艺改变验收的。2、施工日志，以证明三层加固梁的施工情况。3、039号工程联系单，以证明翔**司对5万元的罚款提出过异议，且责任不在翔**司。4、一组工程联系单，以证明存在漏算少算的部分。希来顿大酒店质证：对证据1的真实性无异议，认可工艺变更的事实，但认为该项计价应按照合同约定套用定额计算。对证据2的真实性、关联性均有异议。对证据3的真实性予以认可，但对证明目的不认可。对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，认为这些费用包含在定额之中，不应再另行计算。本院认证：由于希**公司对证据1、3、4的真实性无异议，本院予以确认其真实性。对证据2的真实性虽有异议，但其未提出相反证据予以反驳，故对其真实性予以确认。对于证明目的，翔**司提交证据1，主要证明桩*工艺由钻孔桩*变更为冲击桩*，要求套用2000年市政工程预算定额计算费用，但双方合同约定采用2000年版《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》计费，故对其证明目的不予认可；对于证据2，根据中**公司的鉴定报告，三层加固梁费用已经计价，故其证明目的不能实现；对于证据3，其证明对扣除5万元付款提出过异议，对其证明目的予以认可；对于证据4，中**公司在出具正式报告时已对合理部分予以采纳，调增了漏计混凝土承台造价16906.56元，对翔**司其他要求增加的部分不予认定。

翔**司所举其他证据与原审相同，希来顿大酒店质证意见同于原审。

希**公司二审中未提交新的证据，其所举证据与原审相同，翔**司的质证意见也同于原审。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：双方签订的《建设工程施工合同》第23.2．（2）项约定：已建1-3层和变更工程量合同价款调整方法：a执行2000年版《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》和1999年版《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》及其配套使用的费用定额中的计算程序；b费率：工程综合费率按三类工程费率收取。人工费补差、流动施工津贴、安全文明施工增加费按2007年政策性文件规定执行计取。

2009年10月25日，双方签订一份《分项（分部）工程安全、质量、进度约定》，约定：1、乙方（翔**司）在工程施工过程中，无安全、质量事故，按进度计划按时完成±0.000以下结构工程的施工，甲方（希**公司）给予乙方奖励人民币五万元（此款在乙方完成后，经监理签字认可后甲方在五日内一次性支付）；2、如乙方在工程施工过程中，出现或发生安全、质量事故或未能按进度计划按时完成±0.000以下结构工程的施工，则甲方对乙方罚款人民币五万元（此罚款在第一次工程预付款中扣除）。3、除不可抗力原因外，此约定不受如何条件限制，经监理签字认可后与《建设工程施工合同》同等有效。郎溪县**限责任公司在监理一栏签章。

本院认为

本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、中**公司作出的第207号造价鉴定报告能否作为认定涉案工程价款的依据，希**公司应否支付工程款；2、翔**司在涉案工程施工中是否受到损失，应否由希**公司赔偿。

（一）关于中**公司作出的第207号造价鉴定报告能否作为认定涉案工程价款的依据，希**公司应否支付工程款。中**公司根据双方提供的施工合同、施工图纸、变更签证等相关材料，结合现场情况和当地材料市场信息价，套用相关定额得出翔鹰公司施工工程量的工程造价。该鉴定系由当事人提出申请，法院依法委托，鉴定结论经当庭质证，鉴定程序合法。翔鹰公司和希**公司在上诉及答辩中虽要求补充鉴定或重新鉴定，但其理由主要是认为鉴定结论有漏项或多算问题，且与原审质证意见并无不同。原审中，中**公司对双方提出的质证意见，均给予书面答复，并作相应调整。二审中，双方并未提交充分证据证明鉴定结论存在错误，故双方要求补充鉴定或重新鉴定的理由并不充分，本院不予采纳。该鉴定结论应作为确定本案工程价款的依据。

根据上述鉴定结论，翔**司施工的工程造价为7012010.91元，双方对希**公司共计支付工程款3517049元无异议。翔**司仅对希**公司主张罚款5万元作为已付工程款提出异议。根据双方于2009年10月25日签订的《分项（分部）工程安全、质量、进度约定》第2条约定，翔**司未按约达到施工部位，希**公司对翔**司罚款5万元（该款在第一次工程已付款中扣除）。翔**司虽在《工程联系单》中提出未按期施工是天气和希**公司的原因造成的，但监理单位和希**公司并未予认可，其也未举出其他证据予以印证，该5万元依约应当作为希**公司的已付工程款。原判认定希**公司共计支付翔**司工程款为3567049元正确。鉴于翔**司就水电工程、塑钢窗工程费用另行主张，鉴定结论中的安装工程款109265.71元应予扣减。综上，希**公司在本案中应支付翔**司工程款为3335696.2元（7012010.91元-3567049元-109265.71元）。因双方合同已协议解除，翔**司施工的工程虽未经验收，但已为希**公司所接收，希**公司在原审中撤回了关于工程质量问题的反诉，故原审法院判令其支付所欠工程款符合本案实际。希**公司关于工程未经验收，工程质量存在问题，其不应支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于翔**司在涉案工程施工中是否受到损失，应否由希**公司赔偿。翔**司诉请由希**公司赔偿的损失主要有三项：钢管扣件超时使用费6.5万元；增加支出员工工资50.6万元；为继续施工所购买发电机的损失2700元。翔**司主张赔偿钢管扣件超时使用费6.5万元的证据，为一份其自行制作的《脚手架施工结算单》，希**公司对此不予认可，翔**司亦无证据证明钢管扣件超时使用系由希**公司原因造成，故对该6.5万元本院不予认定。翔**司主张增加支出员工工资50.6万元的依据，亦系其单方制作的2010年7月-2011年5月《员工工资表》。根据原审查明的事实，翔**司直至2010年11月尚在进行施工，其并未举证证明此后因希**公司原因停工窝工，故对翔**司要求希**公司赔偿其支出的员工工资50.6万元，本院亦不予认定。翔**司确实为继续施工购买一台发电机，计费2700元，但该花费应属维修工程发生的费用，鉴定报告已将该项施工费用计入工程造价，且该发电机在施工结束后仍有使用价值，故对翔**司该项诉求本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。翔**司和希**公司的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103419元，由翔**司负担69934元，希**公司负担33485元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一二年十一月二十九日