合肥市包河区常青街道姚*社区居民委员会与被上诉**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥市包河区常青街道姚*社区居民委员会（简称姚*社居委）因与被上诉人浙江**限公司（简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院2013年11月29日作出的（2013）合民一初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。姚*社居委的委托代理人张*、聂**，海**司的委托代理人鲍*、周*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年9月26日，姚*社居委（甲方）与安徽和商投资有限公司（简称和商公司，乙方）签订一份《姚*农贸综合市场合作协议书》，约定：双方同意在广厦征用土地复建点内，在乙方已取得的国有划拨土地（约十亩面积，以实际红线范围并扣除恢复住宅及广厦公司办公楼所占范围后为准）基础上合作建设农贸综合市场。甲方以本项目的土地使用权作为对本项目的投资，在项目中占有20%的股份，但该股权比例不作为利润分成的依据；乙方负责项目中资金的投资、规划设计、工程施工、销售组织等项工作，在项目中占有80%的股份。姚*农贸综合市场建成后，由乙方负责销售，甲方负责提供销售发票及相关证件，并根据乙方提交的销售名单表格、销售合同为购房业主办理房地产证件，保证业主的各项合法权益；在房地产证件办理前，完成产权转让中的土地权属变更。乙方保证在销售中按章纳税。甲方负责落实该项目招商引资的各项优惠政策及相关配套费用的减免，办理土地、规划、建设施工等各项审批手续；负责协调相关政府部门关系和当地群众，营造良好的人脉环境以确保开发建设的顺利进行，不参与项目的日常管理。乙方负责项目的调研、规划设计方案的组织落实；组织资金，挑选施工队伍；完善施工管理、项目建立及相关工作；按审定的设计施工图等设计文件，以国家规范规定为准，保质保量按期完成项目工程施工；其中综合楼所含恢复住宅楼力争与恢复区其他住宅楼同时交付；负责项目立项、报批报建、水电增容的各项费用；项目的销售，包括在采用物业分成的情况下甲方的物业，但甲方应承担相应的销售费用；乙方物业的销售款自行控制，甲方给以相应的配合。该协议还约定了其他的权利、义务。

2007年10月15日，姚*社居委与海**司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为姚*农贸市场综合楼工程，工程地点为合肥市包河区，工程内容为施工图纸及招标文件规定范围内土建安装装饰等全部内容，承包范围为施工图纸及招标文件规定范围内的全部土建安装装饰等。开工日期为2007年10月24日（具体以开工报告为准），竣工日期为2008年6月24日，合同工期总日历天数为240日历天。工程价款为22188489元。工程款支付方式和时间为按工程施工节点支付工程进度款，具体为主体结构四层封顶支付工程总造价的70%，工程竣工验收合格后付至总工程造价的90%，余款在工程审计完成（审计要求两个月内完成），一年内付至审定价款的95%，余5%作为质保金，质保期满后一次性付清。该合同还约定了其他的权利义务。

2008年6月6日，姚*社居委（甲方）与和商公司（乙方）签订一份《＜“姚*农贸综合市场”合作协议书＞的补充协议》（简称补充协议），约定：在乙方代表着甲方对“姚*农贸综合楼”项目工程的建设期间进行管理和投资的同时，认可并代为执行甲方与施工方（浙**公司）的“姚*农贸综合楼工程补充合同书”。必须确保工程进度的正常，即确保整个工程项目在八个月的工期内完成，其中恢复楼工期为七个月。开工日期以2008年1月6日（施工方的开工报告）为准。

2012年1月8日，安徽中**责任公司对案涉工程出具审计定案表，审定金额为28866143元。委托单位和商公司、施工单位海**司均盖章确认。

2012年8月12日，和商公司向海**司出具一张欠条，载明：由海**司承建施工的合肥市姚*农贸综合楼工程竣工已三年，决算审计已完成，所有施工资料已交齐。到2012年8月10日止，经双方财务核对账目，共欠海**司工程款计552万元。

2013年2月8日，姚公社居委向海**司转款200万元。双方当事人因工程余款给付产生纠纷，海**司诉至原审法院，请求依法判令：姚公社居委立即给付工程款352万元，并支付至起诉之日的利息246167.67元，款清息止。

一审法院认为

原审法院认为：姚*社居委与海**司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。案涉建设施工合同关系是仅在海**司与姚*社居委之间发生法律关系，合同中未约定付款责任由和商公司承担，姚*社居委虽主张其系代和商公司与海**司签订合同，但未能提供充分证据证明，不予采信，海**司基于合同相对性原则向案涉合同的当事人姚*社居委主张权利并无不当。海**司依照合同约定完成姚*农贸市场综合楼工程的施工，姚*社居委应按合同约定支付工程款。

关于工程欠款数额的问题。姚*社居委与和**公司签订的补充协议中约定：和**公司代表着姚*社居委对“姚*农贸综合楼”项目工程的建设期间进行管理和投资。和**公司基于此协议有权代理姚*社居委处理案涉工程建设期间的工程管理，包括确认工程款数额及支付工程款，和**公司就案涉工程作出的意思表示所产生的法律后果直接归属于姚*社居委。和**公司虽在施工过程中有付款行为，但基于姚*社居委与和**公司就案涉工程合作开发之事实，姚*社居委应具有对和**公司付款数额的举证能力，姚*社居委主张应将和**公司追加为本案当事人的理由，不予采信。和**公司于2012年8月12日向海**司出具欠条载明：至2012年8月10日止，经双方财务核对账目，共欠海**司工程款计552万元，应视为姚*社居委已对案涉工程价款及已付款进行结算核对，至2012年8月12日其尚欠海**司552万元。姚*社居委于2013年2月8日支付海**司200万元，姚*社居委主张该笔款项系代和**公司支付，并以此为由主张不应承担付款责任，依据不足。姚*社居委作为发包方应对已付款数额负举证责任，其举证不能应承担对其不利的法律后果。综上，姚*社居委还应支付海**司工程款352万元。姚*社居委未能按约支付工程款应承担海**司利息损失，其中552万元应自欠条出具次日即2011年8月13日至2012年2月8日按同期银行贷款利率支付利息损失132843元（552万元×6.1%×144÷365），自2012年2月8日姚*社居委付款200万后，应以352万为基数自2012年2月9日按同期银行贷款利率支付海**司利息损失。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、姚*社居委于判决生效之日起十日内支付海**司工程款352万元（自2012年2月9日起按同期银行贷款利率支付至判决确定的给付之日止）；二、姚*社居委于判决生效之日起十日内支付海**司利息损失132843元。如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费36929元，由姚*社居委负担。

上诉人诉称

姚**居委不服上述判决，上诉称：1、和**公司与姚**居委只是合作关系，而原审判决却错误认定姚**居委与其是委托代理关系，和**公司实施民事行为产生的法律责任，判决由姚**居委承担是错误的。因为合作项目的施工单位是由和**公司选定，本应由和**公司签订施工合同，因合作项目的土地使用权属于姚**居委，所以才由姚**居委代和**公司与海**司签订建设工程施工合同。从和**公司出具的欠条也能看出，其才是海**司真正的债务人，因此，应追加和**公司为本案当事人。2、即使姚*农贸市场综合楼项目的工程款尚未结清，原审认定的欠款数额也不正确。因为和**公司与其委托付款的单位共计向海**司付款35317107.6元，如果将本案项目和另一项目（姚*恢复楼工程款为7725186.33元）计算在内，也只欠1274221.68元，所以，原审认定欠付工程款352万元也与事实不符。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回海**司的全部诉讼请求，或发回重审。由海**司承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

海**司答辩称：1、涉案工程施工合同是姚**居委与海**司签订，且依法生效，合同产生的权利义务均在双方之间，和商公司是姚**居委合作单位，其代表姚**居委对涉案工程建设期间进行管理和投资，认可和代为执行姚**居委与海**司的施工合同，故原审法院判决姚**居委承担涉案工程的合同责任有事实依据。2、和商公司是代姚**居委履行涉案建设工程施工合同，其于2012年8月2日向海**司出具的欠条已确认至2012年8月10日止尚欠工程款552万元，扣除已付款200万元后，应认定为姚**居委应向海**司支付剩余工程款352万元，并按合同约定支付逾期付款利息。综上，姚**居委的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。

本院查明

双方当事人在二审所举证证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也与原审一致。本院对原审查明的事实予以确认。

本院根据原审证据，另查明以下事实：海**司在承建“姚*农贸综合楼”项目工程同期，还承建两栋恢复楼。根据和商公司财会人员证实，2012年8月12日，和商公司的法定代表人及其财务人员与海**司的项目负责人和财务人员对上述三栋楼账目进行了结算，最终，和商公司向海**司出具了欠款额为520万元的欠条。

本院认为

本院认为：综合双方举证质证及二审诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、本案应否追加和商公司为共同被告；2、涉案工程欠款数额的认定。

（一）关于本案应否追加和商公司为共同被告。涉案工程施工合同是由姚**居委与海**司签订，双方在合同中明确约定了各自的权利义务，海**司依约对涉案工程进行了施工，姚**居委也按合同约定支付了部分工程款，该合同得到了履行，故姚**居委和海**司为施工合同的相对方。同时，和商公司在与姚**居委的补充协议中也明确表示：其代表姚**居委对“姚*农贸综合楼”项目工程的建设期间进行管理和投资，认可并代为执行姚**居委与施工方（海**司）的“姚*农贸综合楼工程补充合同书”。可见在合同履行过程中，虽有和商公司参与，如支付部分工程款，出具工程款欠条等行为，但是其履行与姚**居委合作协议的行为，相对于施工人海**司来说，其行为是代表姚**居委的行为。故和商公司并非民事诉讼法规定的必须参加诉讼的当事人，原审法院未追加其为共同被告，并无不当。姚**居委此项上诉理由不能成立。

（二）关于涉案工程欠款数额的认定。根据和商公司2012年8月12日出具的欠条，证明至2012年8月10日止，经双方财务核对账目，共欠海**司工程款计552万元。因和商公司财务人员在二审中已证实，当时出具的欠条是在对三栋楼的工程结算后形成，故姚公社居委上诉称三栋楼一起计算只欠1274221.68元的主张，因无证据支持，本院不予采信。且在上述欠条出具后，姚公社居委还于2013年2月8日又付给海**司200万元，说明其认可该欠条，与其上诉主张三栋楼共计只欠127万元余元的理由也不符。故原审判决姚公社居委支付尚欠工程款352万元及利息，有事实和法律依据，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37800元，由合肥市包河区常青街道姚*社区居民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十八日