某乙**公司与某甲公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人某甲公司（以下简称“某甲公司”）与上诉**有限公司（以下简称“某乙**公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服缙云县人民法院作出的（2011）丽**初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人路网公司法定代表人胡某某及委托代理人李某某、上诉**有限公司委托代理人张某某到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年2月1日，某甲公司与某乙**公司签订地基平整施工合同，约定：“某乙**公司承包某甲公司位于缙云县谢山路与白云路交叉地块，缙云**司中心基地平整工程、土石方开挖、场地填方、护坡衬砌、排水沟等设计施工……合同工期：90日……三、合同价款。本项目实行闭口包干价，总价款为壹佰壹拾万元整（人民币1100000.00元）。……五、施工安全。1、自行做好爆破作业的安全防护方案及措施，同时施工期间的挖掘作业和土方运输需规范操作。……六、工程验收。由缙云县测绘大队负责验收土石方工程，缙云县质量监督站负责验收填方和护坡工程，质量为合格。七、工程款支付。本项目按工程进度分二次付，第一次在完成总进度50%时，支付40万元人民币；第二次在工程验收合格后三天内，支付70万元人民币。……九、违约责任。双方在本协议签订生效后，不得以任何理由终止本协议，任何一方违反本协议的履行，需向对方支付违约金人民币二十万元整。”2011年5月5日，因坟墓搬迁造成工期延误，某甲公司与某乙**公司经协商签订补充协议，约定：“一、工程款支付。1、第一次付款在护坡整体砌成5米（地面以上）后予以支付，计40万元。2、第二次付款在工程验收合格后三天内，支付70万元人民币。二、合同工期变更。双方同意合同工期顺延至2011年7月5日。三、其他按原合同进行。合同签订后，某乙**公司将缙云**司中心项目分包给缙云县**限责任公司（以下简称“鑫**司”）。同年5月7日、5月15日，经缙云县公安局审核批准，鑫**司对缙云**司中心基地平整工程实施了两次爆破作业。白云山附近居民因爆破对其住宅产生影响向县安监局、公安局等部门进行信访，县安监局等相关部门经协调，要求暂停爆破、与居民协调后再重新审批。因协调未果，爆破作业停止。某乙**公司被迫改爆破施工为机械挖掘施工。双方未就改变施工方式重新达成协议。同年6月27日，某甲公司支付给某乙**公司工程款40万元，7月5日支付工程款20万元。某甲公司与某乙**公司就工程款支付和工程进度问题产生矛盾。同年7月13日，某乙**公司停工。某乙**公司未完成护坡整体砌成5米（地面以上）。

一审法院认为

原审法院审理认为：某甲公司与某乙**公司于2011年2月1日签订的地基平整工程施工合同以及同年5月5日签订的补充协议，系双方真实意思表示，合法有效。现**公司和某乙**公司双方均要求解除合同，本院予以支持。白云山附近居民信访，相关部门经协调未果，从而要求建设单位暂停爆破、重新审批，本院认为，停止爆破的责任不能规责于某甲公司和某乙**公司任何一方。停止爆破后，某甲公司未与某乙**公司就如何继续履行合同进行协商，致使最终停工。某甲公司要求某乙**公司赔偿经济损失290万元及其利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。对某乙**公司要求某甲公司支付欠付工程款150万元的请求，法院认为，施工协议约定，缙云县某甲公司中心基地平整工程是闭口包干价，总价款为110万元，第一次付款在护坡整体砌成5米（地面以上）后予以支付，计40万元。第二次付款在工程验收合格后三天内，支付70万元。某甲公司在某乙**公司未完成护坡整体砌成5米（地面以上）时，就已经支付工程款60万元，故对某乙**公司要求某甲公司再支付工程款150万元及以拖延支付工程款为由要求支付违约金的诉讼请求，法院均不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、准许本诉原告（反诉被告）某甲公司与本诉被告（反诉原告）某乙**公司于2011年2月1日签订的地基平整工程施工协议以及2011年5月5日签订的补充协议解除。二、驳回本诉原告某甲公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告某乙**公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费30020元，由本诉原告某甲公司负担。反诉案件受理费20100元，减半收取10050元，由反诉原告某乙**公司负担。缙云县测绘大队的鉴定费8000元由某乙**公司负担，某乙**公司应负担的8000元鉴定费于本判决生效日即迳付给某甲公司。浙江科**限公司的鉴定费24000元由某甲公司和某乙**公司各负担12000元。

上诉人诉称

宣判后，某甲公司不服原审判决，上诉称：（一）一审认定事实错误。原审认定相关部门经协调，要求暂停爆破这一重要事实没有依据。原判认定上诉人提交的第6组证据及法院委托测量报告“只能证明某甲公司公司另外发包的费用，但不能证明某甲公司因某乙**公司停止施工产生的直接损失，故不予认定”，该认定错误，原判既然认定因某乙**公司停止施工，那么上诉人就有理由为减少损失扩大化的另外发包，故上诉人有依法诉请赔偿损失的权利。（二）一审判决评判责任不当，使用法律错误，导致判决错误。本案即使合同解除也不影响原有效合同条款中要求被上诉方某某做好爆破作业的安全防护方案及措施的合同责任。施工爆破中引起居民信访的原因是爆破中用药过大，不听整改所致。原判错误在于已经责任明确，应依法归责而不归责于有责任的一方。实施爆破作业的单位是鑫**司，该业务是被上诉人分包给其的，按照合同相对性原则，被上诉方有责任乙调整改，协调不成应承担责任。原判没有对被上诉人停止施工的责任丙归责，按照合同的约定，不论停止施工还是停止爆破，被上诉人均是合同约定的责任主体，应归责并承担责任，亏本按机械挖掘施工，完成合同义务。综上，请求二审支持上诉人的原审诉请。

上诉**有限公司不服原审判决，上诉并答辩称：（一）原审法院认定证据不完整，导致证据佐证的事实错误，影响法院对案件事实的认定。上诉人与被上诉人签订的《地基平整工程施工合同》由协议、第二部分通用条款和第三部分补充专用条款组成，上诉人提交的是装订成册的完整的一份合同，是经双方签字盖章确认的合同。且合同每页的底部都有“共71页第X页”的编码编制，而被上诉人提交的是合同的第2页、第3页。原审法院对被上诉人提交的合同予以认定，而对上诉人提交的整体合同却不予确认。为查明案件事实，原审法院应要求被上诉人将71页的内容完整提供。《地基平整工程施工合同》对工程价款、工程价款调整、工程变更的结算方式有明确约定，原审法院在认定证据的同时，又不适用有效证据反映的事实。协议虽然约定项目实行闭口包干价，但在第三部分补充专用条款对合同价款与支付有新的补充约定。原审法院在认定双方签订的《地基平整工程施工合同》时，仅对《地基平整工程施工合同》协议关于闭口包干价予以认定，对合同价款的调整和工程变更后的价款结算却不予认定，原审法院对证据断章取义的摘录方式违背了客观事实。原审法院对缙云县测绘大队测量确定的超红线范围不据实结算认定，偏失公平、公正。原审法院委托缙云县测绘大队对上诉人已完成工程量进行鉴定后，测量结果现实红线范围外挖方量和填方量都有明确的数据，根据双方在合同中对“超出红线范围的工程量另行计算”的约定，缙云县测绘大队测出的超出红线范围的部分理应另行据实结算支付给上诉人。（二）原审法院适用法律错误，以致判决错误。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定以及《浙江**民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条的规定，对建设工程施工合同采用固定总价包干方式作了明确的规定，即有约定从约定，无约定，总价包干范围明确的，可调整，总价包干范围不明确的，主张一方承担举证责任。结合本案，客观事实和上诉人在原审中提交的证据，均表明本案的工程款是应调整的。上诉人与被上诉人在合同中对总价包干后因工程变更，明确约定可据实结算。双方签订的合同对施工内容是有图纸予以确认的，况且对红线范围内和红线范围外的结算都有明确的约定。原审法院委托鉴定作出的鉴定报告将上诉人已完的工程量和工程款予以确认。缙**法院（2011）××民初字第××号案件确定的因上诉人与被上诉人诉争所涉之地基平整工程施工所需租赁挖机产生的租赁费共计1245731元，由上诉人支付，并承担逾期付款利息。综上，无论是从双方的约定，还是法律的规定，闭口包干价也应结合实际情况予以调整，请求二审法院支持上诉人一审诉请。对于停止爆破的原因，被上诉人陈述是因为用药过量问题，但公安部门对用药量是有批定的，所以一审对该原因的认定是正确的。

被上诉人辩称

某甲公司辩称：某乙**公司认为我方提供的合同不完整，该理由是不能成立的。在一审中某乙**公司先提供了9页合同，后提供了66页合同，但双方应按照合同的前两页双方签字盖章的内容履行权利义务，双方对所谓的第二部分和第三部分并未签字盖章。某乙**公司称合同有71页，但其提交给法院的合同也才66页。对于哪些范围由某乙**公司去做，双方签订的合同约定是清楚的。某乙**公司的诉请不应得到支持。

本院查明

二审中，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：某乙**公司停止施工是否应承担相应的违约责任，以及能否调整双方之间的总价包干合同。

本院认为：关于某乙**公司停止施工是否应承担相应违约责任的问题，本案涉案工程在采取爆破作业过程中，因涉及附近居民利益问题，在有关政府部门的要求下停止爆破作业，该事由属于在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。某乙**公司因该事由的出现，认为不采用爆破作业方式施工而继续履行合同对其明显不公平，从而停止施工、解除合同，不属于违约行为，不应承担违约责任。某甲公司要求某乙**公司承担违约责任的诉请，本院不予支持。关于能否调整双方之间的总价包干合同，某乙**公司认为双方签订的涉案工程施工合同包括协议、第二部分通用条款和第三部分补充专用条款，且在第三部分补充专用条款中对工程价款调整及工程变更的结算方式有明确约定。某甲公司不认可某乙**公司所称的第二部分通用条款和第三部分补充专用条款作为涉案工程施工合同的组成部分，且某甲公司并未在某乙**公司提交给本院的第二部分通用条款和第三部分补充专用条款上签字盖章，以及双方签字盖章的协议上也未约定将第二部分通用条款和第三部分补充专用条款作为合同的组成部分，且某乙**公司也未能提供其他证据证明第二部分通用条款和第三部分补充专用条款属于合同的组成部分，故本院对某乙**公司的该诉请不予支持。某乙**公司诉称变更涉案工程施工方式，是经双方认可一致的，但其未能提供证据证明在出现不能采用爆破作业方式施工的情形后，双方对采用机械挖掘作业达成了一致意见，本院对该诉称理由不予采信。故某乙**公司要求按照变更后的施工方式结算已施工工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。综上，原审处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（98761,153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50120元，由上诉人某甲公司负担30020元，由上诉**有限公司负担20100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十二日