胡**诉中铁十**有限公司、中铁十**有限公司项目经理部**高速公路松阳段建设工程第八合同段建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人中铁十局集团**限公司为与被上诉人胡**、原审被告中铁十局集团**限公司项目经理部**高速公路松阳段建设工程第八合同段建设工程施工合同纠纷一案，不服松阳县人民法院作出的（2012）丽松商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月14日公开开庭审理了本案。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：法院对原告主张的被告未付、少算、漏算施工工程的工程量及工程款作如下认定：1、清表，原告认为，结算审计报告中清表42829.48㎡，按单价0.8元计算，工程款为34264元，而被告的几次工程进度验工结算单是按33440㎡计算，在工程进度结算时付清表款26752元，少算7512元；被告认为，合同造价表中无此工程项目，清表是被告方施工的。法院认为，根据双方当事人庭审陈述，原告进入施工现场时，清表工程尚未结束，原告提供的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部制作的第六、七、八、十次进度验工结算单中施工单位为胡**，清表面积为33440㎡，单价为0.8元，价值为26752元，而在2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单中漏列了该工程项目，故应认定清表是合同外的工程，工程款不能以结算审计报告中清表工程的工程量计算，应以双方实际履行的工程量、工程款为依据，2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单漏算了清表工程款26752元；2、路基挖土石方，结算审计报告挖填方量计算表中，原告施工路段挖方量为4439.87m3。被告认为原告施工路段包含两座桥，桥不是原告施工，挖方量应扣除，扣除后方量为4022.57m3。单价9.5元无异议。法院认为，原告施工路段的两座桥不是原告施工，双方均无异议，故该工程量应扣除，工程款应认定为4022.57m3×9.5元u003d38214元，2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单中的路基挖土石方的工程量为2321m3，工程款为22050元，少算工程款16164元；3、路基填方，龙*高速公路松阳段建设工程8－1至8－7期的工程计量表K72＋000至K73＋000路段的总填方量169832.96m3，该工程计量表的填方量大于结算审计报告中原告施工路段的填方量156571.66m3，故应以审计报告的填方量计算原告施工的填方量。计算方式如下：填方总量为156571.66m3-涵洞方量1029.36m3u003d155542.3m3，其中台背回填为6860m3；关于土方填方量和砂砾填方量的计算：按总填方量156571.66m3－涵洞方量1029.36m3－台背回填方量6860m3＝148682.3m3，2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单中的路基填方量（土方）为57787m3，金额为780124元，路基填砂砾、路床填砂砾60㎝、路床填砂砾20㎝，三项的砂砾填方量为63714.4m3、工程款为2133987元，该验工结算单少算工程量、工程款为156571.66m3－涵洞方量1029.36m3－台背回填方量6860m3＝148682.3m3－57787m3－63714.4m3＝27180.9m3，因该少算的填方量27180.9m3无法认定填方材料是土方或砂砾，故可参照审计报告路基填方的单价17.4元计算工程款，27180.9m3×17.4元＝472947.66元；4、7.5级砂浆砌片石水沟，双方对工程量1814m无异议。原告认为是排水沟，不是边沟，应按合同造价表约定的136.1元单价计算；而被告认为应以112元单价计算。法院认为，结算审计报告中原告施工路段该项目为填方路段排水沟，而原告实际施工的工程为填方路段排水沟，不是7.5级砂浆砌片石水沟，属于被告误算，应以136.1元单价计算，工程款项应为1814m×136.1元＝246885.4元，故该项工程少算工程款43717.4元；5、对7.5级砂浆石护坡，该项目包括C20砼挡水条52.8m3和C20砼框格护坡889m3，对工程量双方无异议，但对于单价，原告认为应按合同约定的278.2元计算。被告认为是砂浆片石护坡，应按114.4元计算。法院认为，龙*高速公路松阳段建设项目工程变更报告单编号SYX08LJ042，将路堤防护下边坡7.5级砂浆砌片石方格护坡改为现浇C20砼方格护坡，结算审计报告中的路堤防护工程数量汇总表，原告施工路段的路堤防护工程量是C20砼挡水条52.8m3和C20砼框格护坡889m3，而砂浆片石护坡项目的工程量为零，且挡水条在合同造价表中无此项目，应认定施工过程中对工程项目进行了变更，原告实际施工的是C20砼挡水条和C20砼框格护坡，故C20砼框格护坡的单价应验工结算单单价202.9元计算，C20砼挡水条可按C20砼框格护坡单价202.9元计算，工程款为（889m3＋52.8m3）×202.9元＝191091.22元，而2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单中将C20级砼挡水条按7.5级砂浆片石框格护坡单价114.4元计算，C20砼框格护坡按单价202.9元计算，工程款为96897元，少算工程款94194.22元；6、绿化土，原告认为绿化土工程量是2825m3，单价是9.20元，共计25990元。被告认为对于数量，审计报告中是按设计工程量的90%计算，故应为2542.5m3，单价4.45元是按照双方在过程进度结算中的价格。法院认为，2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单中的绿化土单价为4.45元，工程量2000m3，金额为8900元，而结算审计报告中原告施工路段绿化土工程量是2825m3，结算审计报告审定绿化土的单价为5.57元，双方合同造价表的工程量也是2825m3，单价是9.20元，故认定该项工程的工程量为2825m3，单价应以验工结算单的单价4.45元计算，2825m3×4.45元＝12571.25，元，少算绿化土工程款为3671.25元；7、1.5M圆管涵工程，双方对单价850元无异议，但原告认为工程量是193米，应包含横跨公路两侧的渡糟；被告认为应按照审计报告的162.5米，原告计算出193米是违反计量规则的，将圆管两侧的连接水沟部分的接头都计算进去了，但渡糟是附属工程，包含在圆管函的主体工程里的。法院认为，按照审计报告的162.5米，2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单为162米，误差仅为0.5米，被告的质证理由成立，不宜认定少算1.5M圆管涵工程款；上述1-6项少算、漏算工程款为657446.53元。2007年1月29日的中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部验工结算单的工程款为3741555元，原、被告双方在庭审中对被告已付款3716572元（其中包括被告代指挥部付给原告的黑陶工艺品费用120000元），即已付工程款3596572元，被告未付工程款为3741555元－3596572元＋657446.53元＝802429.53元。结合当事人庭审陈述，应认定事实如下：被告中铁十局集团**限公司在承建龙*高速第八合同段时设立了被告龙*高速第八合同段经理部。2005年9月1日，原告胡**与被告龙*高速第八合同段经理部签订《施工合同》一份，由原告承包了被告承建的龙*高速第八合同段K72＋000至K73＋000路段的土石方开挖、填筑和防护工程等，并附施工合同段造价表一份，对工程项目、单价等作了约定；同时约定了付款方式为：甲方（被告）在扣清当月甲供料款及其他应扣款项后，在业主拔付进度款后的3个工作日内，向乙方（原告）支付当月进度款的80﹪（含各种应扣款），工程完工经甲方、监理、业主及当地有关质检部门验收合格后的45个工作日内，支付至结算总价的95﹪，余下的5﹪作为质量保证金，质保期为两年。合同签订后，原告支付了合同履约金，并组织人员进行了施工。在施工过程中，双方对7.5级砂浆石护坡等部分工程项目进行了变更，并增加了清表、取土和1M砼圆管涵工程等项目。原告在2006年8月之前完成了承包的建设工程，龙*高速公路于2007年元旦投入运行。2007年1月29日，中**二公司龙*高速公路松阳项目经理部编制了验工结算单，结算的工程项目为路基填方、路基填砂砾、路床砂砾60㎝、路床砂砾20㎝、桥台及锥坡台背回填、扣水稳层材料及人工配合整平费、路基挖土石方、1.5M圆管涵、填方7.5级砂浆砌片石水沟、7.5级砂浆砌片石框格护坡、框格护坡C20砼、绿化土地、7.5级砂浆砌片石锥坡和合同外的取土费、1.0M圆管涵（便道圆管材料费），结算总金额为3741555元。同日，原告在验工结算单及其附表上签名，原告在签名后发现少算、漏算、误算工程款，而发生纠纷，于2007年2月12日向法院提起诉讼。原、被告双方在庭审中对被告已付款为3716572元（其中包括被告代指挥部付给原告的黑陶工艺品费用120000元），即已付工程款3596572元。法院确认被告少算、漏算工程款为657446.53元，验工结算单中未付款为144983元，被告未付工程款共计802429.53元。另，因原告申请，法院于2008年3月12日依法裁定向被告龙*高速第八合同段经理部设在中国**阳支行的帐户中先予执行200000元，用于支付民工工资。

一审法院认为

原审法院审理认为：被告中铁十局集团**限公司在承建龙*高速第八合同段时设立了被告龙*高速第八合同段经理部，该经理部不具有法人资格，故不具诉讼主体资格；其对外签订合同的权利义务应由被告中铁十局集团**限公司享受和承担。经理部与原告签订施工合同，将被告承包的龙*高速公路松阳段第八合同段的K72＋000－K73＋000段分包给原告施工，原告不具有建筑企业资质，也不具有劳务作业法定资质，根据最**法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”的规定，该分包合同属无效合同。建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人请求按合同约定支付工程款的，应予支持。对工程项目的计价标准应按双方约定单价及工程变更项目的单价进行结算，对工程量应按原告实际施工量进行计算，涉案工程经竣工后，原、被告双方对工程款进行过结算，双方在验工结算单上签名，对双方均具有约束力，但原告事后在提出验工结算单中确实存在少算、漏算工程款的情况下，被告未能提供相应的证据作出合理说明，故法院对原告主张少算、漏算项目及数额应据实予以认定。具体工程量应参照结算审计报告及原告实际施工的工程项目认定工程量计算工程款，故原告诉求被告参照结算审计报告结合双方的约定及实际施工的工程量支付被少算、漏算及未付工程款的合理部分，法院依法予以支持。原告主张由被告赔偿逾期未付工程款的利息损失，因双方对工程款付款方式及期限在合同中有约定，按相关法律规定，应按约定付工程款之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息计付，但工程总价款的5﹪的质保金，应从质保期后计付。据此，原审依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告中铁十局集团**限公司自本判决生效之日起十日内支付给原告胡**工程款802429.53元（其中包含先予执行的200000元）及利息（其中200000元的利息从2007年2月16日起至2008年3月12日止，602429.53元的利息从2007年2月16日起，219950.07元的利息从2009年1月1日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计息至支付之日止）；二、驳回原告胡**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25660元，鉴定费10000元，共计35660元，由原告胡**负担20860元，被告中铁十局集团**限公司负担14800元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人中铁十局集团**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决推翻本案讼争的工程承包合同为固定单价合同的事实，任意变更合同单价，导致判决不公。本案讼争的合同无论从形式还是履行内容上均为固定单价合同。上诉人和被上诉人双方于2007年1月29日签字确认的“中铁十局**松阳项目部验工结算单”（决算进度）涵盖了承包合同附件“K72＋000-K73＋000段造价表”中大部分项目，即合同内工程，而没有涵盖的项目则属于合同外工程。被上诉人在验工结算单中，将合同内工程按照固定单价计价，合同外工程按照双方协商确定的单价计价，即不违反法律规定，又不违背诚实信用原则。而一审判决多次推翻双方事先通过合同约定、事后经过《验工结算单》确认的合同单价，否定固定单价合同的事实，实属荒唐。具体如下：1、推翻双方路基填方单价每立方13.5元的单价约定，将填方价认定为17.4元；2、推翻双方7.5级砂浆砌片石边沟单价112元的单价约定，将7.5级砂浆砌片石边沟单价认定为136.1元；3、7.5级砂浆砌片石护坡，双方在施工合同造价表中明确约定单价为114.4元，《验工结算单》也是按照这一单价结算的。一审法院引用第三方工程变更报告，将7.5级砂浆砌片石护坡强行割裂为C20砼挡水条和C20砼框格护坡两部分，以C20砼挡水条在合同造价表中无此项目为由，将C20砼挡水条按114.4元，C20砼框格护坡按202.9元分别计算单价，否定固定单价合同的事实。（二）一审判决适用法律错误，对双方已经结算的事实置若罔闻，坚持引用一方当事人和第三人之间的审计报告作为判决依据，于法不合、于**。一审判决大量引用上诉人与业主之间形成的施工签证文件和审价报告中的数据，推翻双方之间合法有效的《验工结算单》，毫无法律依据。虽然双方对结算审计报告的真实性无异议，但依据合同的相对性原则，该审计报告属于上诉人与业主之间的结算，与本案毫无关系。（三）一审判决认定事实前后矛盾，判决采用多重标准，显失公平。一审判决对本案涉案的工程量和工程单价采用了三个不同的标准进行判定：即在认定工程量双方存在争议的前提下（实际上双方已经进行结算，并无争议）工程量以结算审价报告为依据、项目单价无变更的以双方签订的合同书造价表为依据、变更单价以双方实际履行过程中的结算（验工结算单）为依据。上诉人坚持认为，工程量应以《验工结算单》为准，上述矛盾的认定从另一角度也说明一审法院也认可上诉人这一观点，或者至少说明一审法院的认定左右摇摆，既不客观，也无公正可言。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人胡**辩称：（一）2007年1月29日被上诉人签订的验工结算单不能认定是双方对结算单所有内容都已确认。当时是上诉人的工作人员叫被上诉人先签字，再拿回去核对。1月29日被上诉人签字之后，1月30日就对上诉人的财产申请财产保全，这也说明双方对这份验工结算单是没有达成一致的。要认定双方施工工程量及单价，既要按照双方签订的合同，也要按照被上诉人实际施工量。（二）一审法院可以对双方争议的工程量及工程单价进行重新确认，对于最终工程量要依据现场实际发生合格的量为准，从单价角度讲，一审判决对上诉人制作的验工结算单中有些错误的单价予以调整，对合同里没有的单价根据审计报来确定，这种方式并不违背双方合同约定。（三）最高院的电话答复意见不适用本案，该答复没有法律效力，本案起诉的原因就是对1月29日验工结算单有争议。（四）审计报告可以在本案中使用，本案对于被上诉人做的工程量，实际上就是上诉人报到业主的量，一审引用的华夏材料就是上诉人报到业主的原始资料进行审计的结果，法院依据审计资料作出确认也没有错。

原审被告中铁十局集团**限公司项目经理部**高速公路松阳段建设工程第八合同段未作答辩。

本院查明

二审各方当事人均未提交证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人作为涉案工程的实际施工人，无相应施工资质，其与原审被告签订的施工合同属无效合同。因涉案工程已经竣工验收，故上诉人应支付被上诉人相应的工程款。原审法院对工程项目的计价标准按照双方约定的单价及工程变更项目的单价进行计算，对工程量按照被上诉人实际施工量进行计算，并无不当，本院对原审判决认定的涉案工程的工程款数额予以确认。因双方当事人对涉案工程款数额一直未达成一致意见，故被上诉人要求上诉人支付逾期未付工程款利息的请求，不应予以支持。综上，对原审判决实体处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（98761，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（98761，153）﹥第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销松阳县人民法院（2012）丽松商重字第1号民事判决。

二、上诉人中铁十局集团**限公司自本判决生效之日起十日内支付给被上诉人胡**工程款802429.53元（其中包含先予执行的200000元）。

三、驳回上诉人中铁十局集团**限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被上诉人胡**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25660元，鉴定费10000元，共计35660元，由被上诉人胡**负担20860元，被上诉人中铁十局集团**限公司负担14800元。二审案件受理费14800元，由上诉人中铁十局集团**限公司负担11840元，被上诉人胡**负担2960元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月三日