浙江**限公司与广东中**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称中隧公司）诉被告广东中人企业（集**公司（以下简称中人公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年9月26日向本院起诉。本院于2013年9月30日作出（2012）丽遂民初字第509号民事判决，中人公司提起上诉，经丽水**民法院二审，裁定发回重审。本院于2014年4月1日重审立案，依法组成合议庭在本院公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称：原、被告双方于2004年12月6日签订建设施工合同《合作协议》（以下简称《协议》）。《协议》约定原告以包工包料的方式承包龙丽一级公路遂昌段第三合同段路基、桥梁、隧道工程，承包工程价按原告进场后实际发生的工程量为总价，总价扣除11.87%（含税金）的综合管理费为原告的工程款。原告需在业主要求的竣工时间内竣工，被告应当在工程验收合格45天内支付原告除质保金外剩余工程款，缺陷责任期满后，支付剩余质保金。按《协议》约定，原告按期支付保证金，并于2004年12月8日组织调遣满足本工程量需要的施工技术人员、施工队伍机械设备进场。原告承包的工程已于2006年9月按设计图纸内容全部完成，并于同年11月10日经被告方现场验收合格，并办理工程项目完成确认单，同年12月25-27日经建设方竣工验收合格交付使用，原被告于2007年1月4日办理工程决算书。原告已充分履行了《协议》、《补充协议》的相关义务。被告应按《协议》、《补充协议》约定于2007年2月20日前支付原告工程款总金额19120390元，变更增加部分款项1229339元、材料移交款项1000000元，押金（即保证金）1000000元，土方队、桥梁队退场补偿250000元，材料补差960000元，停工半停工补偿1532588元，临时租地等费用分配160000元，共计金额25252317元，但被告至今仅支付16737017元，尚欠剩余工程款8515300元未付，经催要未果。为此，请求依法判令被告支付拖欠工程款8515300元及利息3329908元（当期5年以上存贷款利率：7.11%；计息时间：2007年3月18日起至2012年9月18日止；利息：8515300×7.11%×5.5u003d3329908元）；被告承担本案全部诉讼费用。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，认为被告应当支付原告工程款总金额19120390元、临时租地等100章费用分配153000元、变更增加工程部分款项1088688元、停工半停工补偿3065176元、材料补差款697288元、另有押金（即保证金）1000000元、土方队、桥梁队退场补偿250000元，共计金额25374542元，但被告仅支付17072017元，尚欠工程款8302525元，该欠款经原告多次催要，被告至今未付。为此，1、请求依法判令被告支付拖欠的工程款8302525元；2、请求依法判令被告赔偿原告损失1106311元（暂计自2012年2月28日起2014年4月27日止，按年利率6.15%计算），并请求依法判令损失赔偿至判决确定的支付之日止；3、请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被告中人公司辩称：1、153000元不应全额支付给被告，新增工程量是不存在的，停工损失补偿3065176元这个数额也是不存在的，材料差价697288元也不成立，材料差价有，但没有这么多；2、应从总的工程款中扣减劳动竞赛基金，原告所完成的工程量中被业主扣款的损失要由原告负担，是原告在施工过程中违章施工，导致整个施工工段被丽水市交通局处以行政处罚8万元，由于施工过程中不符合施工规范，导致被评定不合格，责任应由原告负担；3、原告请求中部分款项系重复计算，其中100万元的材料移交款已经支付，检测费、分摊的费用该原告承担的部分原告在请求中没有进行全面客观的计算，该原告承担的款项没有扣除，本身没有的款项算上去，导致原告的请求与本案实际产生的工程款数额相差悬殊；4、原告诉请超过法律规定的诉讼时效期间。请求驳回原告诉讼请求。

本院查明

经审理查明：被告中人公司通过投标，中标承建50省道龙丽线遂昌段改建工程第三合同段工程，并于2003年2月18日，与业主龙丽一级公路遂昌段建设工程指挥部签订《合同协议书》。之后，被告中人公司将桃源坑隧道、新路湾隧道等工程分包出去，后因施工队违章施工被浙江省交通厅行政处罚。2004年12月6日，原、被告签订《合作协议》，约定将被告承建的龙丽一级公路遂昌段第三合同段桃源坑隧道扫尾工程、新路湾隧道剩余工程、路基剩余工程、三座桥梁剩余工程及拟新增加的互通立交工程及其他剩余附属及变更工程发包给原告施工，并约定了如下等内容：工程量以实际决算为准；原告向被告上交管理费8%和代扣税金3.87%共计11.87%（以原告承包总价为基数）；为确保工程按期保质完成，原告愿在本协议签订后四日内付给被告保证金人民币100万元。如按期保质完工，被告则在确定完工后十五日内归还原告履约保证金，如未能按工期计划完成，明显完不成任务时被告督促原告限期整改，继续达不到要求时被告可单方分割工程或终止合同并罚没履约保证金（非原告责任除外）；根据总包合同要求，本工程的工程质量要求确保优良；本工程属更换施工队伍，原施工队完成的工作与新的施工队伍无关，时间从2004年12月5日签定协议之日起界定；被告负责组建项目部；原告提供项目部工作用车一辆；原告负责组织足够的工程管理和施工人员（附人员、设备表）在2004年12月10日到场；原告应严格遵守被告与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款；工程款支付方式：建设方每期工程款支付给被告后，由被告在7天内付给原告，其中被告供材料款和管理费用、税金同期扣除；被告对原告在施工工程中发生的设计变更得到建设方认可后，被告根据建设方认可的工程量，单价和支付方式同以上一样；工程的结算方式：原告在工程全部完工，经监理方、建设方验收合格，达到工程质量要求，被告在（45天）内支付除质保金外的剩余款项给原告，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。材料差价以业主关于材料差价的调节文件为准；非被告原因，造成工程中途停建或缓建，乙方不得向甲方要求支付任何损失的赔偿。后原告安排施工人员和设备陆续进场，原施工队伍退场。2005年7月30日原、被告签订了《补充协议》，对《合作协议》的内容进行了变更和补充，将小马*互通、剩余路基、桥梁工程由被告选择新的施工队伍施工，并约定如下等内容：根据《合作协议》第七条，原告职责：提供项目部工作用车一辆，变更为项目部自行租用车辆，费用原告采取一次性支付34500元包干，由被告自行支配至工程竣工；与隧道工程有关的一切试验费、检测费由原告承担；项目部实验设备共计人民币100000元，按现有剩余工程量投资比例分摊；项目部投资的便道、便桥、电力设施等一切临时设施，总价为750000元，除100章业主给的外，不足部分各施工队按工程量分摊；施工队完成的工程量，以监理计价为准，属于谁的质量问题，届时扣谁的质量保证金或由自己负责返修；被告支付二十五万给原告，作为添置新路湾隧道衬砌台车费用和**基队退场费用。2006年11月10日原告按设计图纸内容，各施工工序质量按监理报验签证全部完成并合格，办理了工程项目完成确认单。2006年12月25日-27日，“两龙”高速总指挥部组织龙**龙高速公路龙游经北埠至龙泉段工程（包含原告施工工程）交工验收并验收合格交付试运营。2007年1月14日，原、被告对原告工程量进行决算，并形成工程决算书，双方确认合同内工程量为21695669元，应减去工程量11.87%的综合管理费（含税金）计2575275元，被告应付合同内工程款为19120390元。2012年1月12日至13日，浙**丽高速公路遂昌段通过竣工验收。现被告已付原告17097017元。庭审中，双方无异议的被告应付款项有合同内应付工程款19120390元及工程保证金1000000元。本院在审理（2012）丽遂民初字第509号案件中，2013年1月30日组织原、被告对中**司提交的应收款汇总金额进行核对，对于其中的第5项退场补偿250000元，双方均认可被告已支付。

上述事实有原告提供的合作协议、补充协议、工程决算书、广东中人企业（集团）龙丽高速公路遂昌段三合同段新路湾、骑马兰桥，梁场，材料移汇总表、收据、隧道队往来明细帐、工程项目完成确认单、龙**龙高速公路建设工程简报，被告提供的财务明细帐、龙丽高速公路遂昌段建设指挥部遂龙丽高指（2012）1号文件，本院对原、被告作的询问笔录以及双方庭审陈述笔录在卷佐证，证据经庭审质证和本院审查，予以认定。

本院认为

本案的争议焦点为：一、原告诉请是否已过诉讼时效；二、是否应支持原告要求被告支付利息；三、原告是否存在增加工程量，如有，工程量是多少；四、被告是否应该向原告支付材料补偿款；五、被告是否应该向原告支付停工半停工补偿；六、被告是否应该分摊给原告“第100章总则”的补贴款项；七、丽水市交通局对被告给予80000元罚款的处罚，罚款是否应由原告承担；八、锚杆检测费是否应由原告承担；九、试验检测费是否应由原告承担；十、被告是否已将《补偿协议》约定的部分租车费用下账到原告的账目上，用以抵扣工程款；十一、是否应在被告应付工程款中减扣原告应承担的分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元；十二、原告是否应承担张*其材料款；十三、被告主张被业主按第三合同段工程款2%没收质量违约金181.2万元，该质量违约金是否应由原告承担；十四、是否应从被告应付工程款中扣减原告应承担的审计扣款947054元；十五、原告是否应承担隧道维修费480200元，预留隧道维修金350000元；十六、原告是否应承担劳动立功竞赛基金。

针对本案的争议焦点，合议庭经评议分析如下：

争议焦**，原告诉请是否已过诉讼时效。

合议庭认为，根据原、被告合作协议第八条“工程价款的支付和结算”第五项“工程的结算方式”中约定，原告在工程全部完工，经监理方、建设方验收合格，达到工程质量要求，被告在（45天）内支付给除质保金外的剩余款项给乙方，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。根据被告提供的龙丽高速公路遂昌段建设指挥部遂龙丽高指（2012）1号文件，确认被告参与承建的浙江龙丽高速公路遂昌段已于2012年1月12日至13日通过竣工验收。即原告参与承建的工程竣工验收合格时间为2012年1月12日至13日，根据约定，被告履行支付义务的期限应为2012年2月27日前。原告于2012年9月26日向本院起诉，并未超过诉讼时效。

争议焦点二，是否应支持原告要求被告支付利息。

合议庭认为，原告从被告处分包承揽了龙丽高速公路遂昌段第三合同段新路湾隧道和桃源坑隧道工程，并于2006年11月交工。2012年1月12日至13日龙丽高速公路遂昌段通过竣工验收，根据原被告合同约定，被告应于2012年2月27日前结清应付原告工程款。但被告怠于履行支付义务，至今仍未按约付款，显属违约，原告要求被告支付利息损失，理由正当，应予支持。原告要求利息应从2012年2月28日起计算至判决确定的履行期限届满日至，应予支持，原告要求的年利率6.15%未超同期贷款基准利率，可予准许。

争议焦**、原告是否存在增加工程量，如有，工程量是多少。

针对该争议焦点，原告提供证据：广东中人企业（集团）龙丽高速公路遂昌段三合同段项目经理部龙丽高速三合同段（2006）52号及（2006）53号文件、新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝处理实施施工方案、新路湾隧道右洞二次砌裂缝处理拆换施工实施方案、新路湾隧道右洞拆换预算书、编号SCG03SD022工程变更通知单、新路湾隧道中隔墙及二衬出现裂缝问题现场工地会议纪要，待证原告在施工过程中，应被告通知，对新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝和四模拆换。衬砌裂缝处理实施方案和四模拆换预算均系被告作出，原告依方案施工。工程完成后，被告对相关工程量、材料、工程费用等相关量表予以签字确认。因此，该变更增加工程原、被告双方已核准，依照协议，被告应当支付该部分款项。被告质证认为，对龙丽高速三合同段（2006）52号及（2006）53号文件无异议；对其他证据质证认为，原告当时需要变更的工程量是由于原告施工质量不合格，被监理发现后要求其对该工程重做，该施工不是增加的工程。业主至今未支付过隧道重修的款项，因此，被告也不会垫付。且造成原告方没有增加变更工程款的责任在原告。因原告方拒不到现场配合审计，使被告方无法向业主争取变更、增加的工程款项，被告发给原告的三次书面函件当中，均已明确告知其拒不配合审计的法律后果，应视为原告方已放弃了向业主申请增加工程量价款的权利。

被告为证明其主张，向本院提供证据：再次催告来人处理变更计量资料和审计问题的函、关于浙**公司未来人处理变更计量资料和审计问题所产生后果的函、关于隧道1-25期中期计量审计结果通告的函，待证原告在被告的多次催促下拒不来人就其切身利益审计和变更进行审核、申报，最终认可审计、变更的情况通报。原告质证认为，即便业主未予审批，也是被告自身问题造成，并不是原告的责任，被告不能因此来抗辩原告的对应诉请。

合议庭对上述证据评析认为，原、被告对对方提交的证据的真实性均未提出异议，本院予以认定。

合议庭认为，根据2005年10月18日新路湾隧道中隔墙及二衬出现裂缝问题现场工地会议纪要，新路湾隧道2004年4月（原告进场之前）就由于偏压影响造成左右洞出口端套拱开裂，现中隔墙及右洞二衬发生裂缝。对于裂缝形成原因分析，右洞二衬裂缝是由于地形上存在的偏压，加上左洞二衬未及时施作，左洞一次开挖断面太大，左右洞受力不平衡所产生的侧向力作用；中隔墙衬砌裂缝是由于左洞开挖爆破影响及上述外力作用；另隧道顶部破积土体较厚，并存在一定的临空面，土体内部可能存在动现象，因此产生一定的附加外力对隧道造成影响。后被告分别于2006年7月5日及2006年8月15日向原告下发了龙丽高速三合同段（2006）52号及（2006）53号通知，将2006年4月浙江省**研究院下发的《新路湾隧道二次衬砌裂缝处理方案》及新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝处理爆破拆除技术方案与施工组织设计方案转发给原告，要求原告按照方案对新路湾隧道右洞二次衬砌裂缝段进行拆换处理。原告在施工过程中，经县指挥部、总指挥部和设计单位批准增加了二衬拆除范围。另被告与监理单位的技术联系单显示，被告确认对新路湾隧道右洞二衬裂缝段进行了拆除施工并在拆除原有二衬后发现喷射混凝土开裂、脱落，部分钢拱架纵向扭曲变形，为了确保工程质量，拟采用锚杆加固及二衬加固措施；另二衬拆除后原防排水设施已经损坏，拟按原设计重新布设防排水设施及新增防排水措施，以上工程量要求按实计算，得到了监理单位的确认。2006年11月10日，SCG03SD022工程变更通知单确认因地质原因导致新路湾隧道右洞二衬拆换、中隔墙瓷砖增加、中隔墙裂缝及渗水处理等变更工程量，并由驻地监理郭**签名、龙丽高速公路遂昌段第一驻地监理办公室盖章确认，后又对以上工程量进行了变更设计审查传递确认。被告在庭审中对以上事实均未提出异议，应予确认。被告仅认为原告施工是因为之前施工存在质量问题的返工，故不应计算为新增工程量。但从被告提出的工程变更通知单明确变更工程的原因系地质问题，且被告未提供证据证明原告施工不符合质量标准，故该抗辩主张，应不予支持。2007年1月14日，原、被告签名确认的《工程决算书》，对以上新增工程量确定为1235320元，可见被告对原告新增工程的事实和工程量都是予以认可的。虽然约定需待业主批复付款，但根据原、被告签订的《合作协议》第一条第三款的约定“工程量以实际决算为准”，故向业主申请审批并不是原告的义务。被告辩称，因原告方拒不到现场配合审计，使被告方无法向业主争取变更、增加的工程款项，被告发给原告的三次书面函件当中，均已明确告知其拒不配合审计的法律后果，应视为原告方已放弃了向业主申请增加工程量价款的权利，对该抗辩主张，应不予采纳。变更增加部分工程量应按照双方在《工程决算书》确认的1235320元计算，并应减去11.87%的综合管理费（含税金）计146632元，被告应支付原告新增工程量为1088688元。

争议焦点四、被告是否应该向原告支付材料补偿款。

原告为证明其主张，向本院提供了龙（游）丽（水）高速公路遂昌段第三合同段桥隧工程材料调差金额（2005.1—2006.9）复印件，待证发生的材料补差事实及金额。被告经质证认为，这份证据是原告方自己做的材料，如何计算及补差来源被告并不清楚，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

合议庭对当事人提供的证据评议认为：原告提供的证明系原告单方制作，并未得到被告的确认，且被告不予认可，故该份证据，本院不予认可。根据原、被告庭审陈述和证据，可认定如下事实：2007年1月14日，原、被告在决算时，对原告应得材料补差款确定为697288元，并备注另行计付。庭审中，被告确认从业主处得到了第三合同段的材料补差款，其中包含原告应得材料补差款。

合议庭认为，庭审中，被告确认已从业主处得到材料补偿款，其中包含原告应得材料补差款，但具体数额无法计算，而拒绝向原告支付材料补差款。由于原告系在施工中途接手，且还有其他分包人与原告同时施工，关于材料补差的计算，是被告提供资料向业主申请，庭审中被告确认其在向业主申报材料补差时不是根据施工资料，而是按设计图纸计算的，故业主支付的原告应得材料补差款的资料在被告处，现被告仅以无法计算分摊为由拒绝与原告结算材料补差款，如要原告提供被告从业主处取得的原告应得材料补差款的证据，明显不公平。另根据原、被告的工程决算书，其中确认了材料调差款为697288元，虽然备注了另行计付，但原、被告决算是在2007年，至今双方还未另行计算，则视为双方认可决算书中原告应得材料补偿款的数额。故材料补差款应以双方在决算书中确认的697288元计付。

争议焦点五、被告是否应该向原告支付停工半停工补偿。

原告为证明其主张，向本院提供了关于我处进场后的情况及春节前后工作安排情况报告（处办（2005）001号）及人员、设备清单等复印件、关于请求尽快恢复隧道施工的申请报告（桥隧处办字（2005）020号）复印件、关于要求补偿停工损失的报告复印件，待证原告停工误工的事实存在，被告应对原告的停工损失予以补偿及原告曾向被告提交报告要求补偿损失的事实和清单。

被告质*认为，对真实性无异议，但不具有证明力，不能证明其所要求的内容，实际上原告不存在停工补偿的问题。原告提供的证据只能证明曾经提出过补偿的要求，但被告认为原告并不存在停工、误工事实。因为业主认可的停工期间为2004年1月-2004年12月，而原告是2004年12月底进场，业主没有同意原告停工的补偿方案，被告没有从业主处得到补偿款，也就无法补偿给原告。

被告为证明其抗辩主张，向本院提供了第一驻地办审核第三合同段误工补偿计算书复印件，待证原告所要求的停工补偿根本不存在，业主的停工补偿是针对原告进场之前的时间段。

原告质证认为，对被告提供的证据有异议，停工补偿是省交通厅对一级改高速的补偿，原告进场之后也有发生，停工补偿的方案也是原告提供给被告，被告再提供给业主的。不管业主对被告如何补偿，原、被告在决算书中已对停工补偿予以确定。

合议庭对上述证据评析认为，原告提供的证据被告对其真实性未提出异议，本院予以确认。被告提供的证据，虽原告提出异议，但该计算书系丽高速公路遂昌段第一驻地办的文件，具有一定的证明力，本院予以确认。根据庭审陈述和上述证据，可以认定如下事实：龙丽高速公路遂昌段是由龙丽一级公路遂昌段改建而来。2004年12月6日，原、被告签订《合作协议》，之后原告安排施工人员及设备，陆续进场。2006年4月21日，龙丽高速公路遂昌段第一驻地监理办公室出具《审核第三合同段误工补偿计算书》，确认由于一级改高速引起的停工半停工时间为2004年1月至2004年12月共计12个月，第三合同段因停工半停工造成的损失共计1539564元。2007年1月14日，原、被告在工程决算书中将原告的停工损失补偿确定为3065176元，并备注另行计付。

合议庭认为，虽然龙丽高速公路遂昌段第一驻地办《审核第三合同段误工补偿计算书》确认的由于一级改高速停工和半停工时间为2004年1月至2004年12月，但该计算书是在2006年4月制作，而原、被告决算是在2007年1月，被告应知道监理确认的停工时间并不包括原告进场之后，而仍在决算书中对原告的停工损失予以确认，虽备注另行计算及付款，但可见被告对原告因停工半停工造成损失的事实是认可的，仅补偿金额需另行计算及付款。原、被告至今未重新进行结算，也无证据证实原告进场后业主实际补偿数额，故可参照《审核第三合同段误工补偿计算书》确定的数额，按双方决算书中3065176的50%计付，即1532588元。

争议焦**、被告是否应该分摊给原告“第100章总则”的补贴款项。

原告为证明其主张向本院提供了第100章总则，被告对此不予认可，认为第100章和工程款无关，是在原告进场前，被告搭建临时设施所花费的费用，本应是原告承担的，但是业主补贴给被告了，故被告并没有要原告承担，也就不能分配给原告。

合议庭认为，被告辩称并未要求原告承担建设临时设施的费用，但在被告向本院提交的结算清单中明确要求原告按照22%分摊临时设施费用，故原告要求被告按比例分摊“第100章”补偿款，应予支持。原、被告在工程决算书中确认“第100章”补偿款的金额为153000元，备注待分配，应是在业主补贴后予以分配。故该补偿款应根据原、被告认可的决算书中确认的153000元计付。

争议焦**、丽水市交通局对被告给予80000元罚款的处罚，该80000元罚款是否应由原告承担。

被告为证明其主张向本院提供了丽交质罚字（2006）第3号交通行政处罚决定书、中**银行电汇凭证（回单）复印件、人民银行支付系统专用凭证复印件，待证因原告违规施工被丽水市交通局处以罚款80000元，并由被告代付了罚款，该罚款应由原告承担。原告质证认为，对该行政处罚决定书的真实性无异议，但该处罚是针对被告，不是针对原告的。对于上级部门的处罚，被告方自己接受，没有告诉过原告。原告认为在施工的过程中未违反施工规范，如果被告收到处罚单时就告诉原告，原告会提出复议，因此，该处罚是被告自行接收，且也未经原告承认，不应该由原告承担。

合议庭认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，应予确认。结合当事人庭审陈述和上述证据，可认定事实如下：2006年4月12日，丽水市交通局作出丽交质罚字（2006）第3号交通行政处罚决定书，查明被告在龙丽高速公路遂昌段三标新路湾隧道左线出洞口K40＋755-837段Ⅱ类围岩初期支护施工中，在多处超挖严重的位置以木板盖住钢拱架，再在其下喷射砼，造成拱架上方不同程度存在脱空现像，给予被告以罚款80000元的处罚。2006年4月30日，被告通过银行汇款向丽水市交通局缴纳了罚款。2006年5月8日被告将该罚款下账到原告的账目上。故根据该行政处罚决定书，虽然处罚的是被告，但确定的事实是原告施工的新路湾隧道未按相应的技术规范、标准进行施工，违反了**务院《建设工程质量管理条例》，且该处罚决定书是由第三方丽水市交通局作出，故该罚款应由原告承担。原告主张被告未及时告知使其失去复议的机会，但该份行政处罚决定书是2006年4月12日作出，被告于2006年4月30日缴纳了罚款，根据原被告往来账目显示，被告在2006年5月8日就将该罚款下账到原告的账目上，原告对此未提出异议，亦未对该份行政处罚决定书申请复议，故原告主张不应由其承担罚款，本院不予支持。

争议焦点八、锚杆检测费是否应由原告承担。

被告主张其为原告垫付了25000元的锚杆检测费，该笔费用应由原告承担。为证明其主张，被告向本院提供了锚杆检测记账凭证、发票联及电汇凭证，待证其为原告垫付锚杆检测费用25000元。原告经质证，对证据的真实性未提出异议，但认为锚杆检测费下在原告账上系错列，应由被告返还。

合议庭认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，应予确认。结合当事人庭审陈述和上述证据，可认定事实如下：2005年6月17日，杭州华**有限公司向被告出具发票一张，载明系锚杆检测费25000元。2005年11月2日，被告通过银行汇款，向该公司支付了25000元锚杆检测费，前一施工队被清退后，原告对原施工队建造的全部锚杆进行了返工，而锚杆检测发生在其返工完工后。根据原、被告《补充协议》第四条的约定，与隧道工程有关的一切试验费、检测费由原告负责承担，故该锚杆检测费25000元应由原告承担。

争议焦**、试验检测费是否应由原告承担。

被告主张为原告垫付了检测费70680.2元，该费用应由原告承担，并从被告应付工程款中予以扣减。为证明其抗辩主张，被告向本院提供了隧道队检测费明细表，待证原告应承担实验检测费用。原告经质证，认为对该份证据的真实性和合法性均有异议。该证据是被告单方制作的材料，其具体数额并未与原告进行确认和核准，不能作为支持被告主张的证据。且根据第100章的内容，被告试验所用设备，系原、被告共同购置，属双方所有，因此被告理应为下属施工队提供试验检测服务。

合议庭认为，被告提供的隧道队检测费明细表系被告自行制作，原告对此不予认可，且被告主张该检测费系外部检测费，但又未提供其他证据予以佐证，故被告主张应由原告承担检测费70680.2元，应不予采纳。

争议焦点十、被告是否已将《补偿协议》约定的部分租车费用下账到原告的账目上，用以抵扣工程款。

被告主张根据《补充协议》的约定，原告应支付被告租车费34500元。原告对此无异议，但认为在原、被告往来账目上可以看出，原告已支付了4000元租车费。结合当事人庭审陈述和上述证据，可认定事实如下：2005年7月30日，原、被告签订《补充协议》，其中第一条约定将双方在《合作协议》中约定的由原告提供给被告工作用车一辆，变更为由被告自行租用车辆，原告一次性支付34500元。另在原、被告认可的《财务明细账》中记载2005年4月21日有一笔4000元的租车费用。

合议庭认为，原被告系2005年7月30日签订《补充协议》，而4000元的租车费发生在签订《补充协议》之前，因在《补充协议》中并未注明租车费用已有部分支付，应认定原告在签订《补充协议》之日起，根据约定应支付被告租车费34500元，故原告称其已支付部分租车费用，应不予认定。

争议焦点十一、是否应在被告应付工程款中减扣原告应承担的分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元。

被告主张应在工程款中减扣原告按其在整个工程量中的比例（即22%）承担分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元。原告主张如果被告按比例支付原告“第100章总则”从业主处分得的款项，则对以上应扣款予以认可。

合议庭认为，根据《补充协议》第五条“项目部实验设备共计人民币100000元，按现有剩余工程量投资比例分摊”，第六条“项目部投资的便道、便桥、电力设备等一切临时设施，总价为750000元，除100章业主给的外，不足部分各施工队按工程量分摊”，故可认定被告投资建设实验室花费100000元，投资建设临时设施花费750000元，根据约定对上述两笔费用，原告均应按比例分担。现被告主张应在原告工程款中按22%减扣分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元，应予采纳。

争议焦点十二、原告是否应承担张*其材料款。

被告主张原告应承担其施工人员张**从被告处借用材料的材料款，应在原告的工程款中扣减该部分材料款236022元。为证明其主张被告向**提供了隧道队张**用材料明细表复印件。原告经质证，确认张**系其施工人员，但对该份证据的三性均有异议，认为：首先，这份证据缺乏合法有效的要件。该证据系被告单方作出，没有原告的签字和任何认可的佐证。其次，原告施工的该部分工程系包工包料，该证据中的材料均为原告自备，从未有向他人借料使用的行为。因此该证据没有证明力。原告为证明其主张，向**提供了张**出具的材料费问题证明。被告经质证对该份证明的真实性有异议，认为其内容不具有真实性，张**与本案的原、被告之间都有利害关系，该证据不具备证据三性。

合议庭认为，原、被告对对方提供的证据均不予认可，被告提供的证据没有证明力，亦无其他证据予以佐证。现被告主张原告应承担其施工人员张**从被告处借用材料的材料款，根据“谁主张谁举证”的规则，举证责任应分配给被告承担。现被告无证据证明其主张，应由其承担不利后果。故被告主张在原告的工程款中减扣张**材料款236022元，应不予支持。

争议焦点十三、被告主张被业主按第三合同段工程款2%没收质量违约金181.2万元，该质量违约金是否应由原告承担。

被告向**提供关于要求做好相关事项的通知（2012）1号复印件、关于要求支付工程欠款等问题的复函（2012）2号复印件、浙江省50省道龙（游）丽（水）公路遂昌段改建工程合同文件第三合同复印件，即被告与业主签订的总包合同，（合同协议书1-3页；合同专用条款第30页五条、第35、36页第十七条、十八条、二十二条），待证由于原告在施工过程中的违章作业被丽水市交通局处以行政罚款，导致竣工验收中第三合同段没有评上优良工程，按被告与业主合同第十八条规定承包人违约责任，业主没收被告总工程2%的违约金计181.2万元。根据被告与原告签订的合同约定“乙方应严格遵守甲方与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款”，故该质量违约金181.2万元，应由原告承担。

原告对被告提供的证据的真实性未提出异议。但认为原告分包的只是部分剩余工程，且已按照合同约定和被告的要求完成了全部施工。被告被没收质量违约金的原因是“工程整体质量评定结果未达90分以上”，并没有明确是因为原告施工的该部分工程造成。根据“谁主张谁举证”的证据规则，被告应提供充足有力的证据予以证明。故该质量违约金不应由原告承担。

合议庭认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，予以认可。结合当事人庭审陈述和上述证据，可认定事实如下：2003年2月18日，被告与业主龙*一级公路遂昌段建设工程指挥部签订《合同协议书》，合同专用条款第十八条承包人违约中约定“违反第8.1款关于工程质量必须达到优良的规定，则课以没收2%合同价的违约金”。2012年1月12日至13日，龙*高速遂昌段通过竣工验收。2012年7月30日，龙*高速公路遂昌段建设指挥部对被告《关于要求支付工程欠款等问题的复函》中答复，工程质量是否与合同要求相一致，是否达到达到优良工程，应以竣工验收结果为基准。经浙江**督局组织验收，已明确中人公司所承建的工程整体质量评定结果未达90分以上，为合格工程。根据合同约定，则课以没收2%合同价的违约金。中人公司陈述无工程质量问题的四点理由不能完全说明与工程质量未达优良有直接因果关系。并要求中人公司在2012年8月10日前将工程整体质量未达到优良标准不予课违约金的依据函告指挥部，以便妥善处理问题。合议庭认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因第三合同段有多个施工队施工，被告未提供证据证明系由于原告施工不规范而导致整个第三合同段工程未达优良。另根据被告提供的龙*高速公路遂昌段建设指挥部的复函，被告还可将不予课以违约金的依据函告指挥部以便妥善处理问题，可见，指挥部并未最终确定对被告课以没收违约金。且被告至今也未向本院提供证据证明其已实际承担181.2万元违约金。故被告要求原告承担整个第三合同段工程款2%的质量违约金181.2万元，不予采纳。

争议焦点十四、是否应从被告应付工程款中扣减原告应承担的审计扣款947054元。

被告为证明其抗辩主张向本院提供再次催告来人处理变更计量资料和审计问题的函复印件、关于浙**公司未来人处理变更计量资料和审计问题所产生后果的函复印件、关于隧道1—25期中期计量审计结果通告的函复印件，待证原告在被告的多次催促下拒不来人就其切身利益审计和变更进行审核、申报，最终认可审计、变更的情况通报，也是被告主张扣减审计扣款94万的依据；另被告提供了龙*丽龙高速公路遂昌段工程三标段工程造价审核定案表、龙*高速公路工程遂昌段三标段工程造价审核清单，待证经浙江华夏**所有限公司审计，由龙*高速公路遂昌段建设指挥部、广东中**有限公司负责人签字，龙*丽龙高速公路遂昌段工程第三合同段送审金额95631915元、审定金额90587852元、核减金额5044062元、核增金额无、净核减金额5044062元，其中包括原告应核减的947054元。原告质证认为，被告给原告发函属实，但审计与原告无关。被告发给原告的函是被告的单方意见，以上证据均不能证明被告待证的内容。审计是被告与业主之间的关系，是业主对被告全部工程的审查核实，配合审计是被告的责任。业主平时多算给被告的工程量，审计时肯定要减去，原被告之间是按实际工程量计价，业主要减扣被告的工程款与原告无关，原、被告应按双方约定的以实际工程量进行结算。

合议庭经评议认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，予以确认。根据庭审陈述和以上证据，可认定如下事实：2008年10月16日，被告向原告发函告知，因原告承建的隧道工程一些变更计量被业主拒批返回，另业主正对各标段进行审计，涉及到原告工程存在一些问题，要求原告派员来被告处完成该变更资料及参加审计核对和确认工作。如果原告于2008年10月21日未派人解决上述问题，则视为原告放弃变更计量的请求和视为原告同意审计处理意见，一切后果由原告负责。2008年10月23日，被告再次发函告知原告以上后果。2009年1月6日，被告向原告发函告知隧道1-25期中期计量审计结果，审计核减金额1070809元，要求原告予以核对，并将核对结果告知被告，否则视为原告认同审计结果，核减款项将在原告的结算款中扣除。原告对以上函件均未予以答复。2011年5月12日，龙**龙高速公路遂昌段三标段工程造价审核定案，送审金额95631915元、审定金额90587852元、核减金额5044062元、核增金额无、净核减金额5044062元。

合议庭认为，因为隧道工程还有其他施工队施工，被告并未提供证据证明原告完成的工程，在审计时送审的工程量是多少，核减的工程量是多少。现被告主张将原、被告在决算书中确认的原告实际完成工程量作为整个隧道工程送审工程量，要求在原告的工程款中扣减隧道工程的审计扣款，明显不合理。且根据原、被告签订的《合作协议》第一条第三款的约定“工程量以实际决算为准”，原告工程款应按照双方签字确认的决算单确定，故被告主张应在原告的工程款中减扣审计扣款947054元，应不予采纳。

争议焦点十五、原告是否应承担隧道维修费480200元，预留隧道维修金350000元。

被告为证明其主张，向本院提供了龙丽高速公路驻地监理办文件（2008）7号复印件、关于处理龙丽高速公路新路湾隧道渗漏水的函复印件、关于清收工程款的函复印件、关于“中隧公司”工程款中几个问题的说明复印件、合同书复印件、结算单复印件，待证原告施工隧道存在质量问题需要维修，由于原告置之不理，在指挥部的督促下由其指定施工队伍对问题隧道进行了维修，并由被告支付了相应的款项。原告经质证认为，对上述证据真实性无异议，但对其待证事实不予认可。依照双方合同，原告负责的仅是剩余工程，且是按照被告的要求和设计施工图进行施工。在原告施工开始时就发现前施工队已完成的中墙就出现了裂缝和渗水现象，有050和081号技术联系单为证。因此，裂缝和渗水系前施工队施工不当和山体偏压所致，不是原告的责任，且被告的相关证据也不能证明是原告的责任，故以上证据均不能作为支持被告主张的证据。

原告为证明其主张向本院提供了新路隧道二衬处理方案中的现场照片及文字说明，龙*高速三标段已完工程确认单，待证隧道工程原施工队已完成两座隧道中隔墙共334.7米。移交前中隔墙均出现大面积渗水。渗水均在大里程，桃源坑中墙全部系原队伍施工完成。原告仅施工170米系小里程部分。故根据合同约定，中隔墙多处渗水维修费不应由原告负担。被告经质证认为，对照片有异议，照片的形成时间不清，该证据只能证明该工程有问题，不能证明为前一施工队所造成，不具有证据三性；对工程确认单的真实性无异议，但无法证明渗水多少、渗水地点。被告认为，如果当时原告发现前一施工队的施工问题，作为正规的施工单位原告应该会当场就提出。

合议庭经评议认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，予以认可。被告对原告提供的照片及文字说明的证据三性均有异议，但该照片及文字说明与新路湾隧道中隔墙及二衬出现裂缝问题现场工地会议纪要对裂缝描述一致，本院予以认定。被告对工程确认单的真实性无异议，本院予以认定。结合原、被告庭审陈述和上述证据可认定事实如下：2005年4月8日，原、被告对三标段已完成工程进行确认，原告在接手工程时，前一施工队已完成新路湾隧道中隔墙砼204.7米，桃源坑隧道中隔墙砼130米。2005年10月15日，原告在施工时发现新路湾隧道中隔墙及右洞二衬发生裂缝，已经施工的中隔墙出现大面积渗水。后被告安排原告对以上裂缝及中隔墙渗水进行处理。2006年11月10日，原告完成施工。2008年5月29日龙丽高**监理办公室向被告发函，告知第三合同段通过交工验收进入缺陷责任期，在通车运行过程中发现新路湾隧道和桃源坑隧道出现大面积渗水，要求被告处理隧道渗漏水缺陷，并在2008年6月26日前完成修复工作。2008年6月10日，被告向原告发函，要求原告处理以上渗漏水缺陷。原告对此未予答复。2008年7月7日，在业主的鉴证下，被告与案外人杭**程有限公司签订合同书，由杭州山**有限公司承包新路湾隧道及桃源坑隧道渗漏水处理工程，约定总价不超过480200元。2008年10月14日，被告与该公司进行结算合计工程款为521061.8元，后双方根据合同约定，以480200元结算。

合议庭认为，根据原、被告签订的《补偿协议》第十条“属于谁的质量问题，届时扣谁的质量保证金或由自己负责返修”。虽然原告是从其他施工队中接手以上隧道工程，但在原告接手后发现隧道工程出现质量问题，经批准原告对隧道二衬裂缝处进行拆换，并重新作防排水措施，且在决算书中对新路湾隧道右洞四模拆换、中隔墙渗水处理等计算了新增工程量。在原告完工后，现桃源坑隧道和新路湾隧道又出现渗漏水现象，且原告未提供证据证明是前一施工队的责任，原告理应为其承建的工程质量承担责任。经被告发函催告，原告未履行维修义务。被告在业主的鉴证下委托杭州山**有限公司修复隧道渗漏水，并进行了结算，该维修费480200元应由原告承担，但被告要求从原告工程款中减扣预留隧道维修金350000元，原、被告对此并无约定，现原告不予认可，对被告请求不予采纳。

争议焦点十六、原告是否应承担劳动立功竞赛基金。

被告为证明其主张，向本院提供了龙丽高速公路遂昌段建设工程中期计量支付通知单复印件，待证龙丽高速公路遂昌段建设指挥部工程科于2005年12月30日向被告财务科发出通知：“我们审核了第三合同段LLSJ03-14期支付证书，经审查各计量项目与工程实际相符，数量计算与套用单价正确，符合合同条款的规定。本期计量支付5750168元，扣除10%工程保留金446741元，扣除1%劳动立功竞赛基金44674元，扣回开工预付款670111元，扣除工程质量处罚金零元，本期实际支付人民币4588642元”。劳动立功竞赛基金是业主要求工程尽快完工的奖励，如果完成不好，就奖励给别人，这个是业主管理的一种手段。业主是每一期都有收取劳动立功竞赛基金，这个原告也清楚的。根据被告与原告签订的合同约定“乙方应严格遵守甲方与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款”，故业主在拨工程款时按1%扣走的劳动立功竞赛基金216957元，应由原告承担。

原告经质证认为，关于原告是否要执行总包单位即被告与业主之间的合同条款及工程质量要求，被告到现在才提供给原告被告与业主之间的合同，故原告不能按照被告与业主之间的合同履行。被告与业主签订合同的时间是2003年2月18日，原、被告签订合同是2004年12月6日，如果要原告履行业主与被告之间的条款，就应将条款迁到原、被告之间的合同中。故原被告执行的合同应是由原被告签字盖章的合同，原告不应承担劳动立功竞赛基金216957元。

合议庭经评议认为，原告对被告提供的证据的真实性未提出异议，本院予以认可。虽然原、被告签订的合作协议第七条双方职责中乙方（即原告）职责第13项“乙方应严格遵守甲方与业主签订的工程承包合同、补充协议、承诺书中的各项条款”，但被告并未提供证据证明被告与业主之间在工程承包合同、补充协议、承诺书中对劳动立功竞赛基金有作出明确的约定。被告也未提供证据证明原、被告对劳动立功竞赛基金作出约定。另中期计量通知单中确定业主扣除了被告劳动立功竞赛基金，但中期计量通知单并不是原、被告约定的原告必须遵守的被告与业主之间签订的条款。原告对该基金不予认可。且根据被告陈述，劳动立功竞赛基金收取后，由业主对各合同段进行奖惩，但被告并未提供证据证明业主对被告是奖还是惩。故被告仅提供中期计量通知单要求原告承担劳动立功竞赛基金，证据不足，被告要求在原告的工程款中减扣工程款1%的劳动立功竞赛基金，应不予采纳。

综上，本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，双方理应依约全面履行自己的义务。按约被告应在原告完工后十五日内归还履约保证金并在验收合格后45天内支付给除质保金外的剩余工程款给原告，待缺陷责任期满，再付清剩余质保金。原、被告均未提供证据证明双方对质保金的约定。故被告应在龙丽高速遂昌段竣工验收合格后的45天内即2012年2月27日前付清剩余工程款，但被告至今未付清，显属违约，原告要求被告支付剩余工程款及逾期利息的诉请，理由正当，应予支持。根据原告诉请及被告的履约期限，利息从2012年2月28日起按年利率6.15%标准计算至判决确定的履行期限届满日止。原告主张因新路湾隧道二次衬砌拆换及中隔墙漏水等施工增加的工程量，因原告是根据被告的要求施工，且原、被告在决算书中对新增工程量予以确定，虽备注待审批，但根据原被告合同约定“工程量以实际决算为准”，可见审批并不是原告的责任，故应由被告按决算书支付新增工程量。关于原告应得材料补差款，因向业主申请材料补差的资料在被告处，如果要原告提供证据证明其应得数额明显不公平，且被告在庭审中确认业主已经支付材料补差款，其中包含原告应得款项，被告辩称无法确定原告应得款项的数额而拒绝向原告支付，但原、被告曾在工程决算书中予以确定，虽然备注另行计付，但决算至今已有5年之久，期间原被告未组织结算，可视为双方认可决算书确认的数额，故被告应支付原告材料补差款697288元。关于停工补偿，虽然龙丽高速公路遂昌段第一驻地办《审核第三合同段误工补偿计算书》确认的由于一级改高速停工和半停工时间为2004年1月至2004年12月，但该计算书是在2006年4月制作，而原、被告决算是在2007年1月，被告应知道监理确认的停工时间并不包括原告进场之后，而仍在决算书中对原告的停工损失予以确认，虽备注另行计算及付款，但可见被告对原告因停工半停工造成损失的事实是认可的，仅补偿金额需另行计算及付款。原、被告至今未重新进行结算，也无证据证实原告进场后业主实际补偿数额，故可参照《审核第三合同段误工补偿计算书》确定的数额，按双方决算书中3065176的50%计付，即1532588元。原告认为下账到原告处的80000元行政罚款及25000元锚杆检测费用不应由其承担，应由被告返还，但根据行政处罚决定书，其针对的是原告的违规施工行为，锚杆检测也是发生在原告对原有锚杆进行返工之后，根据合同约定，以上两笔费用均应由原告承担。被告未提供证据证明因为原告施工不规范，导致整个第三合同段工程未达优良，且被告未提供证据证明业主已经实际没收被告质量违约金，故被告要求按照整个第三合同段工程量的2%承担质量违约金，应不予采纳。被告要求在其应付工程款中减扣试验检测费70680.2元、原告施工人员张**材料款236022元，根据“谁主张谁举证”的规则，被告未提供证据予以证明，应由其承担不利后果。对于审计扣款，因为原告系中途接手，被告未提供证据证明原告施工的工程在审计中的扣款是多少，且根据原、被告“工程量以实际决算为准”的约定，工程量应以双方确认的工程决算单确定，故被告要求扣减原告审计扣款947054元，应不予采纳。被告并未提供证据证明被告与业主之间在工程承包合同、补充协议、承诺书中对劳动立功竞赛基金有作出明确的约定。被告也未提供证据证明，原、被告对劳动立功竞赛基金作出约定，故被告仅提供中期计量通知单要求原告承担劳动立功竞赛基金，证据不足，应不予采纳。根据合同约定，原告应承担的租车费、分摊试验室费用、分摊临时设施费用等均应在被告应付款项中予以减扣。因原告根据合同约定按比例承担了临时设施的费用，故被告应按约定将业主补贴的“第100章总则”的费用按比例分配给原告。另由于原告施工的工程存在质量问题，已经发生的维修费用应由原告承担，被告垫付的维修费用应从其应付款项中予以减扣，但被告主张预留隧道维修金，无事实和法律依据，应不予认可。原告主张的土方队、桥梁队退场补偿250000元在工程决算书并未在新增金额之列，且经庭审确认，原、被告均认可该款已支付，故土方队、桥梁队退场补偿250000元应包含在实际完成金额之内。综上，原告应得工程款有：合同内工程款19120390元、新增工程款1088688元、保证金1000000元、材料补差款697288元、停工半停工补偿1532588元、第100章补偿款153000元，计23591954元；原告应扣工程款有租车费34500元、分摊试验室费用22000元、分摊临时设施费用165000元、隧道维修金480200元，计701700元，被告已付工程款为17097017元，被告还应支付原告工程款5793237元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广东中人企业（集**公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江**限公司工程结算款5793237元及利息（利息按本金5793237元从2012年2月28日起按年利率6.15%标准计算至判决确定的履行期限届满日止）。

二、驳回原告浙江**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案收取案件受理费79448元，由原告浙**限公司负担30548元，由被告广东中人企业（集**公司负担48900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日