侯**与许**、合肥高**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**因与被上诉人侯**、原审被告合肥高**有限公司（以下简称城**司）、合肥市义**限责任公司（以下简称义**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，城**司系高新区城西桥敬老院二期工程的建设单位，义**司为施工单位。2010年5月，义**司将该工程转包给许**施工并收取管理费用。许**又将该工程中的模板工程交侯**施工，双方约定模板单价为48元／㎡（包含内外架搭设）。侯**完成了施工并交付，许**向侯**支付了工程款250000元，但双方因工程量、单价等事宜发生争议，未能最终确认决算款项。侯**诉至法院，请求判决：1、许**支付工程款90000元；2、义**司对许**所负债务承担连带责任；3、城**司在未支付义**司工程款的范围内承担连带责任。

原审审理期间，根据侯**的申请，法院委托合肥市金**询有限公司（以下简称金**司）对高新区城西桥敬老院二期模板工程量进行鉴定。金**司于2014年3月27日出具金美审字（2014）025号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程模板面积为6804.8㎡。当事各方对鉴定程序均未提出异议。侯**向金**司支付鉴定费1800元。

另认定，高新区城西桥敬老院二期工程未进行竣工决算，但已于2010年12月交付使用。义**司与许**之间的工程款项未结算完毕。

原审法院审理后认为：本案中，许**、侯**均系自然人，不具备建筑施工企业资质，义**司将“高新区城西桥敬老院二期工程”交许**施工并收取管理费，许**又将其中“模板工程”交侯**施工的行为分别属于工程非法转包、分包行为，均违反了相关法律的禁止性规定，所签订的合同系无效合同。依照法律规定，工程竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。涉案工程已交付使用，可视为验收合格，侯**可参照合同约定主张工程价款。

本案中，许**作为挂靠方以被挂靠方即义**司的名义对外从事民事活动，合同名义上的权利义务主体与实际权利义务主体不一致，许**属涉案工程实际施工人，侯**与义**司之间无合同关系，按照合同相对性原理，应由实际施工人许**与侯**进行结算并支付工程款。义**司允许挂靠方以自己名义从事交易行为，并从中获取了利益，其应在欠付实际施工人许**工程款的范围内对侯**承担清偿责任。侯**并不属于法律规定的实际施工人，其诉请发包人城**司支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。故许**尚应向侯**支付工程款76630.4元［（6804.8㎡×48元／㎡）－250000元］。许**的辩称事由均未提供充分证据佐证，缺乏事实依据，不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许**于本判决生效之日起十日内向侯**支付工程款76630.4元；二、合肥市义**限责任公司在欠付许**工程款的范围内对侯**承担清偿责任；三、驳回侯**其它诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取为1025元，由侯**负担153元，许**负担872元；鉴定费1800元，由许**负担。

上诉人诉称

上诉人许**上诉称，一、原审法院认定双方约定模板单价为48元／M2没有事实与法律依据。前期洽谈时提过48元／M2的报价，但是双方未达成协议。双方洽谈时，提出如果在此工程中侯**使用全新模板、人员组织和管理全部由侯**负责，许**同意以48元／M2的价格承包给侯**。双方在合同履行过程中，侯**未能组织足够人员施工，许**、侯**以及其他人员共同完成了工程的施工，管理大都是许**完成，侯**提供的模板是经过反复使用的，现场使用中多次不合格返工，造成巨大损失。许**在原审中提交的书面答辩意见并没有认可双方约定单价为48／M2。在双方没有合同约定的情况下，可以使用当时的市场价。二、原审法院认定侯**施工面积为6804.8M2没有依据。原审法院委托鉴定的是整个工程的模板工程量，但是没有证据证明该模板工程是侯**全部完成的，工程最终由许**、侯**及其他几人共同完成工程施工。侯**应当举证证明其实际施工的面积，否则应承担举证不能的后果。即使原审法院认为侯**完成全部施工，根据义**司与许**的约定，工程按照核算面积结算，义**司实际按面积6380.8平方米与许**结算，该计价方法应当对于侯**适用。三、涉案工程完工后，侯**、许**已经结算完毕。许**已经付清全部款项。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人侯**答辩称：当时双方约定的模板价格是每平方米48元，工程实际由侯**一人施工，完成全部工程量。原审判决正确，请求二审法院予以维持。

原审被告城**司、义**司答辩称：对于许**的上诉没有意见。

二审审理期间，许**提供证据：一、模板收据、合肥**建材商行证明各一份，用以证明许**曾经购买模板进行施工，侯*礼未按约履行购买模板进行施工；二、证人证言两份，证明许**组织人员施工，本案所涉工程不是侯*礼一人施工完成。侯*礼质证认为：证明是2014年4月14日后补的，是虚假的；许**、许**曾支付过材料费、人工工资等，但之后都由侯*礼打借条给许**；以上这些费用均包括在许**已付款项之内。本院认为，侯*礼对于许**曾代付材料、人工费用的事实并无异议，但主张均通过打借条的方式在已付款中扣除。因许**的付款凭证均由许**持有，许**具备举证能力，对于代付材料款是否计入已付款的事实应由许**承担举证责任。本案审理中，本院向许**释明后，许**未提供付款凭证。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院推定许**支付款款项已自已付款项中扣除。对于原审判决认定的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点在于侯**所施工工程的单价和面积问题。侯**与许**在原审审理期间均认可就本案讼争工程曾经订立过合同，约定价款为48元／M2，双方就涉案模板工程的价款协商一致，原审法院参照该价格计算工程价款合法有据，本院予以确认。许**主张双方在履行过程中，对于价款进行变更应按照27元／M2计算，但并未提供证据予以证实，对其主张本院不予采纳。合同签订后侯**进场施工，涉案工程模板面积经鉴定机构鉴定面积为6804.8M2，对于该面积本院予以确认，许**主张应以义**司确认的模板面积为准缺乏依据，本院不予采纳。此外，许**主张在侯**施工过程中曾支付人工、模板费用，侯**对此予以认可，但认为相关款项已经通过出具借条方式在已付款项中扣除，因许**未提供相关付款凭证，故对于许**要求从中扣除相关费用的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1716元，由上诉人许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十二日