夏**与合肥**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告夏**与被告合肥**有限公司（以下至判决主文前简称波**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员井多多适用简易程序，于2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告夏**及其委托代理人方**、被告波**司委托代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告夏**诉称：2007年11月，他以合肥西**责任公司名义承建安徽**限公司“新奥苑”项目，项目包括办公楼、仓库、生产科研楼等工程，他以实际施工人身份组织施工，上述工程已全部完工并经验收合格。他因安徽天**任公司拖欠科研楼工程款起诉至肥西县人民法院，法院作出（2012）肥西民一初字第02431号民事调解书，确认涉案零星工程款45722元由他与安徽**限公司另行协商，2012年10月9日，波**司出具《承诺书》一份，约定如零星工程款45722元确系科研楼总工程款8674656.13元以外，如安徽天**任公司不予支付，由波**司承担连带责任。之后安徽天**任公司被波**司吸收合并，并于2013年5月21日注销，故起诉至法院，要求波**司承担45722元工程款的给付义务。

被告辩称

被告波**司辩称：本案应按协议约定，由合**委员会审理。夏**据以提起本案诉讼的基础法律关系为安徽**限公司与合肥西**责任公司于2007年10月30日签订的《建设工程施工合同》，该合同约定双方若发生争议应提交合肥**员会审理。且基于同一法律关系，合肥西**责任公司已于2013年10月28日以答辩人为被申请人，向合肥**员会提起仲裁，并已被受理。夏**并非本案所涉《建设工程施工合同》的主体，诉讼主体不适格。

夏**为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、建设工程施工合同，证明他承建安徽**限公司的“新奥苑”项目，包括科研楼工程，合同依法成立合法有效，波**司应当依据约定支付工程款。2、（2012）肥西民一初字第02431号民事调解书，证明他诉讼主体适格，以及合肥西**限公司不享有债权，也不承担债务，涉案零星工程款45722元由他与安徽**限公司另行协商。3、承诺书，证明科研楼总工程款8674656.13元，如零星工程款45722元确系科研楼工程总款以外，且安徽**限公司不予支付，由波**司承担连带责任，波**司有支付义务。4、审计报告，证明安徽天**任公司委托安徽通**询有限公司审计造价，经三方确认科研楼及室外整体给水管网工程审计造价合计为8674656.13元，涉案零星工程款确系该款以外。5、准予注销登记通知书、安徽**限公司股东会决议、合并公告、注销公告、波**司2011年第四次临时股东会决议，证明2013年5月21日安徽**限公司被注销登记，该公司发布公告称合并后债权债务由波**司承接，波**司临时股东会决议承接该公司全部债权债务，涉案债务应由波**司承担。6、发票、经济签证单、工程预算表，证明波**司应依据承诺书支付零星工程款45722元。

波**司对夏**提供的证据发表以下质证意见：对证据1真实性无异议，对其证明目的有异议，认为建设工程施工合同明确约定，纠纷应由合肥**员会仲裁。对证据2真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为如果夏**作为实际施工人起诉，应将合肥西**限公司列为被告，该证亦证明合肥西**限公司已放弃四万余元的零星工程款。对证据3真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能证明其负有付款责任。对4真实性无异议，对其证明目的有异议，认为该证出具日期是2012年3月20日，施工单位2012年4月9日盖章，是对整个工程造价的确认。对证据5无异议。对证据6中的发票真实性无异议，对其证明关联性、证明目的有异议，认为夏**并未提供建设单位通知等相关证据，且该组证据出具日期均在审计报告出具日期之前，如果当时费用确已经发生，应在审计时提出；对证据6中的经济签证单、工程预算表无证据原件，不予质证。

波**司为支持其答辩意见及反驳对方的诉讼请求，向本院提供下列证据：仲裁申请书和应裁通知书复印件，证明本案应由合肥**员会仲裁。

夏**对波**司提供的证据发表以下质证意见：对证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为本案是以人民法院的调解书和波**司作出的承诺书为依据提起的诉讼，不受仲裁条款的约束。

本院查明

本院结合双方的举证、质证意见，对各方当事人所举证据的证明效力作如下认定。对夏**所举证据的证明效力认定如下：对证据1建设工程施工合同、证据2（2012）肥西民一初字第02431号民事调解书，合法有效，对其证明效力予以确认。对证据3承诺书，系波**司的真实意思表示，对其证明效力予以确认。对证据4审计报告，可以证明“新奥苑”项目的生产科研楼及室外整体给水管网工程审计造价为8674656.13元，对该项证明效力予以确认。对证据5波**司质证无异议，对其证明效力予以确认。对证据6中工程（预）算表因无人签字确认，不具证明效力；工程内容为“安徽**限公司院内整平马路清扫（不含科研楼四周）”的经济签证单系复印件，且该复印件上反映的施工内容不属案涉工程范围，对其证明效力不予确认；安徽省国家税务局通用机打发票（发票号码：00833135）不能反映该发票系案涉工程支出，对其证明效力不予确认，对该组其他证据的证明效力予以确认，经确认有证明效力的证据反映的工程款为21054元。对波**司所举证据的证明效力认定如下：仲裁申请书和应裁通知书复印件与本案无关联性，对其证明效力不予确认。

经审理查明：2007年11月，夏**以合肥西**限公司名义承接安徽**限公司“新奥苑”项目，项目包括办公楼、仓库、生产科研楼等工程，并以实际施工人身份进行施工。生产科研楼工程竣工验收报告出具日期为2011年8月28日，2012年3月20日生产科研楼工程经决算审计，审定金额为8366173.78元，室外整体给水管网工程决算审定金额为308482.35元，两项共计8674656.13元。因安徽**限公司欠付生产科研楼部分工程款项，夏**以其为被告起诉至肥西县人民法院，2012年10月9日，经人民法院组织调解达成调解协议，协议第二、三项约定，合肥西**责任公司不享有该案的债权债务，案涉零星工程款45722元由另行协商，同日波**司出具承诺书一份，约定如零星工程款45722元确系生产科研楼总工程款8674656.13元以外，若安徽**限公司不予支付，由波**司及其法定代表人马少*承担连带责任。2013年12月18日，夏**具状本院要求合肥**有限公司支付工程款45722元。

另查明：2011年11月19日，安徽天瑞**会决议公司由股**公司吸收合并，法人资格注销。波**司2011年第四次临时股东会决议吸收合并安徽**限公司，安徽**限公司全部债权债务均由波**司承接。2013年5月21日，（合）登记企销字（2013）第2147号准予注销登记通知书，准予安徽**限公司注销登记。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。夏**以合肥西**限公司名义承接安徽**限公司“新奥苑”项目，项目包括办公楼、仓库、科研楼等工程，并以实际施工人身份进行施工，后安徽**限公司被波**司吸收合并，现夏**将波**司诉至法院，要求其支付零星工程款45722元。波**司认为，安徽**限公司与合肥西**责任公司签订的建设工程施工合同专用条款37条之约定，合同履行过程中发生争议，提交合肥市仲裁委员会仲裁，并向本院提供仲裁申请书，认为合肥西**责任公司已于2013年10月28日以其为被申请人，向合**委员会提起仲裁，本案应由合**委员会仲裁。本院认为，上述建设工程施工合同对争议解决机构的约定，仅对合同双方当事人有约束力，本案中实际施工人夏**为合同之外的实际施工人，依法有权向人民法院提起诉讼；同时根据其提供的仲裁申请书，可以看出合肥西**责任公司提出的仲裁申请所涉工程，是安徽**限公司“新奥苑”办公楼工程，而本案案涉工程为安徽**限公司“新奥苑”生产科研楼工程，仲裁事项与本案无关联性，故对波**司认为本案应提交合**委员会仲裁的答辩意见，本院不予采信。

波**司认为夏**诉请的零星工程款未提供签证，其自行施工应自行承担责任。本院认为，夏**提供本院依作出的民事调解书中第三项约定，“案涉零星工程款45722元由双方另行协商”，同时提供波**司出具的承诺书中亦约定，“如零星工程款45722元确系科研楼总工程款8674656.13元以外，若安徽**限公司不予支付，也由波**司及法定代表人马少*一并承担连带责任”，现安徽**限公司被波**司吸收合并，如夏**举证证明45722元系科研楼总工程款8674656.13元之外的工程款，则波**司应按照约定承担付款义务。而根据夏**提供的证据6，能证明生产科研楼总工程款8674656.13元之外的工程款为21054元（理由详见上文中本院对该证据证明效力的分析认定），波**司应根据约定对该款承担付款责任，对夏**主张的剩余款项24668元无事实依据，本院不予支持。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告合肥**有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告夏**工程款21045元；

二、驳回原告夏**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取471.5元，原告夏**负担308.5元，被告合肥**有限公司负担163元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一四年二月二十一日