安徽**限公司与芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）安徽**限公司（以下简称鹏**司）与被告（反诉原告）芜湖**限公司（以下简称博**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）鹏**司的委托代理人翟**，被告（反诉原告）博**司的委托代理人詹*、杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

鹏**司诉称：2010年8月5日，鹏**司与博**司签订《建设工程施工合同》一份，约定博**司将芜湖**中心商贸城A-1、A-2、A-3、B、C、D、E、F、G、H的土建、给排水及电气安装等项目工程交由鹏**司承包施工。该合同对工程价格、质量、工程款结算及付款方式等进行了约定。该协议签订后，鹏**司依约全面履行了合同义务，但博**司却未按照合同约定支付工程进度款，至今也未付清总工程款。同日双方签订《红杨镇中心商贸城补充协议》一份，就工程进度款等进行了约定。鹏**司依约全面履行了合同义务后，博**司对工程结算事宜一直拖延、逃避，经鹏**司多次催促，直至2014年3月20日、2014年8月14日，博**司才确认审计。经确认，芜湖**中心商贸城A-1、A-2、A-3、B、C、D、E、F、G、H的土建、给排水及电气安装等项目工程结算价款为33662518.22元。截止2014年9月9日，博**司共计支付工程款25765806元，尚欠7896712.22元至今未付。现鹏**司向法院提起诉讼，请求判令：一、博**司立即支付鹏**司工程款7896712.22元，并赔偿鹏**司经济损失3640163.75元；二、本案诉讼费用由博**司承担。

被告辩称

博**司答辩称：一、关于博**司已支付的工程款本金，鹏**司计算有误，博**司共计支付了25959014.08元。二、鹏**司主张的工程款中含有质保金，现质保期尚未届满，应将质保金扣除。三、鹏**司主张的经济损失3640163.75元没有合同和法律依据。

博**司反诉称：2010年8月5日，博**司与鹏**司签订一份《建设工程施工合同》，约定博**司将芜湖**中心商贸城A-1、A-2、A-3、B、C、D、E、F、G、H的土建、给排水及电气安装等项目工程交由鹏**司承包施工。该合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、工程结算以及付款方式等做了详细约定。此外，该合同还特别约定违约责任内容，出现违约。索赔和争议时，双方按照招标文件规定的违约条款承担违约责任。合同签订后，鹏**司在施工过程中存在严重的延误工期行为，经核算，鹏**司对A-1、A-2、A-3、B、C、D楼的工期延误了690天，E、F、G楼工期延误了655天，H楼工期延误了595天，严重影响了博**司后期对上述房屋的销售，给博**司造成了巨大的经济损失。依照合同约定及施工招标文件中第三篇第35.2的规定，即因施工单位原因造成未在合同期内完工，每天按总造价的2‰支付违约金，鹏**司应向博**司支付共计1000万元的延误工期违约金。现提起反诉，请求判令：一、鹏**司立即支付博**司延误工期违约金1000万元。二、鹏**司承担本案的反诉费用。

鹏**司答辩称：1、博**司有将涉案工程部分项目直接分包的行为，从分包合同的履行时间看，因博**司的资金紧张，导致其他分包单位迟迟未能进场施工。2、博**司交付鹏**司施工的场地有不能满足施工条件的情况，如高压线问题。3、涉案工程施工过程中，博**司多次做了图纸设计变更。4、博**司没有按照建设工程施工合同及补充协议约定支付工程款。5、鹏**司严格按照建设工程施工合同及补充协议约定施工，不应承担延误工期的责任。6、博**司对涉案工程迟迟不办理造价审计决算也导致双方矛盾的加深及经济损失的扩大。综上，博**司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

鹏**司为证明其本诉部分的诉讼主张，向本院提交了如下证据：

一、双方当事人营业执照、组织机构代码证、企业名称变更信息，证明双方当事人的诉讼主体资格。

二、建设工程施工合同、补充协议，证明双方对涉案工程权利义务的约定。

三、审计报告书，证明涉案工程的总造价33662518.22元，同时审计报告中的变更签证增加的分析结果，证实了本案的涉案工程存在设计变更的事实。

四、验收记录表、验收报告、审批单、决算书、催告函，证明鹏**司已经全面履行建设工程施工合同，博**司却没有依约支付工程款。其中，涉案工程封顶时应该支付500万元，但博**司仅支付了100万元，说明其存在延期付款的违约行为。

五、结算清单、工程承包合同、混凝土买卖合同、欠条、委托代理合同、律师费发票等，证明因博鼎公司违约而给鹏**司造成的经济损失，包括损失清单中列明的EFGH#楼进度款延迟支付的损失等，合计3640163.75元。

博**司对上述证据质证认为：

对证据一、三没有异议。

对证据二的真实性没有异议，但证明目的有异议，该证据不足以证明博**司应赔偿鹏**司延期支付工程款损失。

对证据四中的催告函真实性无法确认，其他证据没有异议。

对证据五的真实性有异议，且达不到鹏**司要求博**司支付300多万元损失的证明目的。

博**司为证明其反诉主张，向本院提交了下列证据：

证据一：芜湖**中心商贸城工程施工招标文件，证明涉案工程范围、工期、质量标准、付款方式以及施工过程中违约责任等内容的具体规定。

证据二、建设工程施工合同及红杨镇中心商贸城补充协议，证明双方当事人的权利义务关系。

证据三、工程造价审核报告书，证明鹏**司实际交付工程的时间，涉案工程经造价审核后的价格。

鹏**司对上述证据质证认为：

对证据一的真实性无法判断，因为没有鹏**司的盖章确认；涉案工程不是招标工程而是议标工程；该文件没有对发包人的违约责任进行规定，只是其单方陈述，没有约束力。

对证据二没有异议。

对证据三真实性没有异议，但不能证明鹏**司有违约行为，无法实现博**司的证明目的。

鹏**司为证明其反诉部分的答辩观点，向本院提交下列证据：

证据一、《红杨商贸城门窗项目合同》、《钢质防盗门采购及安装合同书》等共计10份合同，证明博**司对外直接分包部分工程项目，涉案工程工期延误的责任在博**司。

证据二、会议记录、施工日志、变更通知单等，证明涉案工程工期延误的责任在博**司。

证据三、检测报告、验收记录表等，证明H楼工期延误的责任在博**司。

证据四、报审表等，证明因博**司的原因，导致鹏**司的损失。

证据五、照片一组，证明博**司自认的涉案工程竣工验收时间节点为2013年3月18日。

证据六、协议书等，证明博**司没有兑现协议约定，双方争议焦点是工程款的给付与交房资料的给付，工期延误并未涉及。

博**司对上述证据质证认为：

对证据一、二、三、四的真实性无异议，但不能达到鹏**司的证明目的，虽然施工有问题，但不会必然导致鹏**司会延误工期，本案中鹏**司延误了500多天的工期。

对证据五，该组照片中标志牌上记载的时间和鹏**司提供的竣工决算报告上记载的竣工时间相互矛盾，即使按照该标志牌记载的时间，鹏**司也延误工期达300天以上。

对证据六、即使该证据属实，也不能表明博**司已放弃对鹏**司延误工期行为主张权利。

本院对双方当事人所提交证据的认证意见如下：

1、对鹏**司提交的本诉部分证据一、二、三，博**司不持异议，本院对上述证据予以采信。

2、对鹏**司提交的本诉部分证据四，博**司仅对其中的催告函的真实性有异议，而该催告函有鹏**司提交的特快专递回执予以佐证，且博**司并未提交相关反驳证据，故该组证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

3、对鹏**司提交的本诉部分证据五，其中的结算清单、工程承包合同、混凝土买卖合同、欠条等，均反映的是鹏**司与案外企业或自然人发生的业务往来情况，鹏**司未能举证证明其与本案的关联性，故上述证据无法达到该公司的证明目的；其中的委托代理合同、律师费发票具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

4、对博**司提交的反诉部分证据一，鹏**司虽对该证据的真实性有异议，但并未提供相关反驳证据，故该组证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

5、对博**司提交的反诉部分证据二、三，鹏**司不持异议，本院予以采信。

6、对鹏**公司提交的反诉部分证据一、二、三、四，博**司不持异议，本院予以采信。

7、对鹏**司提交的反诉部分证据五，该组证据具备真实性，但不能直接证明涉案工程的竣工验收时间，涉案工程的竣工验收时间应以相关建设工程质量监督部门出具的竣工验收报告为准。

8、对鹏**司提交的反诉部分证据六，博**司虽对其真实性有异议，但并未提供相关反驳证据，该组证据具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

本院查明

经审理查明：2010年8月5日，鹏**司与博**司签订《建设工程施工合同》及《红杨中心商贸城补充协议》，约定博**司将芜湖**中心商贸城A-1、A-2、A-3、B、C、D、E、F、G、H的土建、给排水及电气安装等项目工程交由鹏**司承包施工。该合同及补充协议同时对工程价格、质量、工程款结算及付款方式等内容进行了约定。另约定：1、涉案工程总工期为300天，红杨镇政府大道北侧E、F、G三栋楼总工期为240天；2、因发包人、承包人违约产生的违约责任按芜湖**中心商贸城工程施工招标文件的规定执行。该合同及补充协议签订后，鹏**司依约履行了施工义务。其中A-1、A-2、A-3、B、C、D楼工程于2011年7月12日开工，2014年3月28日竣工，2014年3月30日经芜湖市建设工程质量监督站验收合格；E、F、G、H楼于2010年10月27日开工，2013年4月8日竣工，2013年4月13日经芜湖市建设工程质量监督站验收合格。2014年3月20日、2014年8月15日，安徽海**限公司出具工程造价审核报告书，确认E#、F#、G#、H#楼工程总造价为14215426.63元，A-1、A-2、A-3、B、C、D楼工程总造价为19447091.59元，合计33662518.22元。鹏**司、博**司均对上述审计报书予以盖章确认。截止鹏**司起诉之日，博**司共计支付工程款25959014.08元，尚欠7703504.14元至今未付。现鹏**司向法院提起诉讼，请求判如所请。诉讼中，博**司向本院提起反诉，请求支持其反诉请求。

另查明：在涉案工程封顶时，博**司未按照合同及补充协议的约定向在鹏**司足额支付50%工程进度款；在涉案工程施工过程中，经建设单位、施工单位、设计单位、勘探单位、监理单位会议记录确认，该工程施工场地出现过临电不合要求、未抽尽水、高压电线不合安全要求等不符合施工条件的情况；涉案工程施工过程中，安徽省**有限公司多次下发通知单，载明应博**司要求对该工程进行图纸设计变更。本案审理过程中，本院于2015年2月9日做出（2014）芜中民四初字第00099-2号民事裁定，裁定对博**司应支付给鹏**司的工程款在200万元内先予执行。

本院认为

本院认为：一、关于鹏**司的本诉请求。1、关于涉案工程总价款及博**司应支付鹏**司的工程款数额问题。鹏**司与博**司签订的《建设工程施工合同》及红杨中心商贸城补充协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。鹏**司已依约履行施工义务且其承建的涉案工程经芜湖市建设工程质量监督站验收合格，博**司应当依约履行支付全部工程款义务。安徽海**限公司出具的工程造价审核报告书由双方当事人盖章确认，应作为涉案工程价款的结算依据。根据该报告书，涉案工程的总价款为33662518.22元，扣除博**司已支付的25959014.08元，该公司尚欠鹏**司工程款7703504.14元。因双方的补充协议约定工程总价款的3%作为质保金，待工程竣工验收合格之日起满两年付清，现E、F、G、H楼竣工验收合格已满两年且未发现质量问题，A-1、A-2、A-3、B、C、D楼竣工验收合格未满两年，故E、F、G、H楼的质保金426462.8元（14215426.63元×3%）应支付给鹏**司，A-1、A-2、A-3、B、C、D楼的工程款应在扣除质保金583412.75元（19447091.59元×3%）后将余款支付给鹏**司。综上，博**司总共应支付鹏**司工程款5120091.39元（不含本院裁定先予执行的200万元）。2、关于鹏**司主张的经济损失问题。鹏**司诉称博**司未按期支付工程进度款，造成其经济损失3640163.75元。其证明该诉讼主张的证据有结算清单、工程承包合同、混凝土买卖合同、欠条、委托代理合同、律师费发票等，其中结算清单、工程承包合同、混凝土买卖合同、欠条等均反映的是鹏**司与案外企业或自然人发生的业务往来情况，鹏**司未能举证证明其与本案的关联性，故对该部分证据应不予采信；其中的委托代理合同、律师费发票具备真实性、合法性、关联性，但因双方合同及补充协议中对于实现债权费用如何承担并未明确约定，本院对鹏**司要求博**司承担10万元律师费的请求不予支持。关于鹏**司因博**司违约产生的经济损失，本院依照相关司法解释的规定，酌定以7120091.39元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年8月15日起计至2015年2月9日；以5120091.39元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年2月10日计至本判决确定给付之日。

二、关于博**司的反诉请求。虽然鹏**司实际施工的总天数超出了双方合同约定的工期，但现已查明涉案工程施工过程中，博**司存在下列违约事实：在涉案工程封顶时，博**司未按照合同及补充协议的约定向在鹏**司足额支付50%工程进度款；在涉案工程施工过程中，经建设单位、施工单位、设计单位、勘探单位、监理单位会议记录确认，该工程施工场地存在临电不合要求、未抽尽水、高压电线不合安全要求等不符合施工条件的情况。此外，在涉案工程施工过程中，应博**司要求。该工程多次进行了图纸设计变更。综合考虑上述因素，博**司无法证明涉案工程工期延误的原因在鹏**司一方，故本院对博**司要求鹏**司支付工期延误违约金1000万元的反诉请求不予支持。

综上，鹏**司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。博**司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）芜湖**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽**限公司工程款5120091.39元（不含本院裁定先予执行的200万元）及逾期付款利息（以7120091.39元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年8月15日起计至2015年2月9日；以5120091.39元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年2月10日计至本判决确定给付之日）。

二、驳回原告（反诉被告）安徽**限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）芜湖**限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费91021元，保全费5000元，由被告（反诉原告）芜湖**限公司承担60000元，原告（反诉被告）安徽**限公司承担36021元；反诉案件受理费81800元，由被告（反诉原告）芜湖**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日