严*与中煌投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中煌投资建设有**（以下简称中**司）与被上诉人严*因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2013年12月4日作出的（2013）三民一初字第00573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人中**司法定代表人杨**、委托代理人李**，被上诉人严*及其委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：中**司承建了由芜湖市**有限公司发包的三山区龙湖新城二期南区一标段的建设工程。2011年6月3日，严*、中**司签订《工程承包合同》，约定中**司将位于龙湖新城二期南区一标段11#、20#楼脚手架工程发包给严*施工；建筑面积16110㎡（按图纸实际面积计算）；承包范围和施工方案：1、外脚手架搭、拆，安全网挂、拆，竹笆铺、拆（三步一隔离），搅拌机、卷扬机、楼梯出入口防护蓬钢管架搭、拆，楼梯扶手。2、井架进料平台、出料平台（中**司制作）安装、拆除，内侧封闭由中**司项目部负责，双方另行议价，若发生点工，安装200元／工、日计算；承包方式为包工包料；中**司使用脚手架的期限为240天，若超出工期，每延期一天，中**司应按该工程图纸设计的建筑面积每天每平方米0.2元计算支付给严*作为相应的经济损失；付款方式：每月按完成工程量的70%支付进度款，封顶付至总工程款的70%。拆架前，双方必须办理好决算，余款拆架后二月内付清；中**司应及时支付严*工程款和进度款，否则中**司每天按工程款的1%支付给严*滞纳金。2010年12月11日，中**司任命周**为涉案工程项目现场负责人。2012年3月10日，中**司任命陈**（系中**司出资96%的股东）为涉案工程项目负责人，并免除周**项目负责人职务。涉案工程11#楼外架从四层结构以上自2012年3月25日起搭设，20#楼外架从四层结构以上自2012年3月20日起搭设。涉案工程的内支撑于2012年6月20日拆除，外架于2012年12月15日拆除。2012年12月29日，中**司工作人员陈**、吴**、李*代表中**司与严*进行结算，确认应付工程款为894380元，中**司已付严*工程款580000元，尚欠严*工程款314380元。因中**司未支付剩余工程款，严*遂诉至一审法院，请求判令：1、中**司支付拖欠工程款314380元；2、中**司承担工程款314380元自2013年3月1日起至法院判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金；3、本案的诉讼费用由中**司承担。

一审法院查明

一审另查明，严*无从事脚手架搭设作业的施工资质。

一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，根据合同法应当认定无效。严*未提交证据证明其具有从事脚手架搭设作业的施工资质，故本案双方签订的《工程承包合同》属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中**司对双方结算的工程款予以认可，根据合同约定，中**司应在2013年2月15日前给付严*工程款，故对严*主张的中**司支付拖欠工程款314380元，并承担该款自2013年3月1日起至法院判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金之诉讼请求，因具有事实和法律依据，予以支持。对中**司辩称已经给付其工作人员周**工程款，其中可能包含严*诉请的工程款，故应当由周**支付严*工程款之抗辩意见，因企业法人对它的工作人员的经营活动，承担民事责任，且中**司所欠工程款已由其工作人员陈**确认，对中**司该抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：中**司于判决生效后十日内支付严*工程款314380元，并承担该款自2013年3月1日起至法院判决确定给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的逾期付款违约金。一审案件受理费减半收取3240元、保全费2270元，共计人民币5510元，由中**司负担。

上诉人诉称

中**司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、中**司已将全部工程款支付给涉案工程的项目负责人周**，周**仅支付了部分材料款和劳务工资，尚有大量款项不知去向。周**因涉嫌挪用资金已被芜湖市公安局弋江分局立案侦查，目前案件正在侦查中。根据《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》以及《关于在审理经济纠纷案件中涉嫌经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，中**司向一审法院提交中止审理申请书，一审法院未中止审理径行作出判决违反法律程序。二、中**司已将工程款支付给周**，由于周**携款潜逃，才造成严*未及时拿到工程款，中**司本身并无违约行为，判令其按银行同期基准利率四倍支付违约金，并无法律依据，且明显过高。三、该案合同相对方为严*和张**，一审法院在开庭审理时没有通知必须共同进行诉讼的当事人张**参加诉讼，导致遗漏案件当事人，因此一审程序存在较大错误，应发回重审。四、涉案工程合同实际为周**与严*签订，合同实际付款义务人是周**，应追加其为被告才能查清周**与严*实际的工程款额及实际已支付给严*的金额，从而查清应再支付给严*的金额，因此该案应发回重审，追加周**为被告，或依法中止审理，待公安机关查清周**的犯罪事实和周**已付严*的工程款金额后依法恢复审理。综上，一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，故请求二审法院依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。

被上诉人辩称

严*答辩称：一、本案施工合同中写明张**只是现场管理人员，且有张**本人的说明，涉案工程的实际承包人就是严*，故严*是原审适格原告。二、涉案工程的发包方就是中**司，周家才仅仅担任一段时间的现场负责人，是中**司的员工，并且在合同中加盖了公司印章。因此，周家才是否涉嫌刑事犯罪，与本案无关，不能因为中**司内部人员犯罪，而中止本案的审理。三、根据合同约定，中**司需每天承担工程总款1%的违约金，要求中**司按银行贷款四倍利率支付违约金符合公平合理的原则。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。

二审中，严*没有向本院提交新证据。

中**司提交付严*工程价款清单一份，证明中**司在2012年1月就已经向严*支付工程款，而严*在原审中提供的证据表明中**司是在2012年10月7日才第一次付款，该证据说明中**司在严*自认已付58万元价款之前已经支付了40余万元的工程价款，故已超额支付。

严*对该证据质证认为：我方在原审中提供的单据并没有包含全部已付款58万元，仅是证明严*与中**司有债务往来并全部是通过银行转账完成。我方已举证证明中**司共欠涉案工程价款89万余元，自认中**司已付款58万元，如中**司认为其不欠我方31万余元，该举证责任应由其承担。故中**司的该份证据不能达到证明目的。

本院对该证据的认证意见同于严*质证意见。

当事人双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院对一审法院所认定的事实予以确认。

二审另查明：在二审审理期间，中**司以涉案工程项目负责人周*才涉嫌经济犯罪，向本院提出对该案中止审理的申请。本院依法将该案于2014年10月27日移送芜湖市公安局弋江分局审查。芜湖市公安局弋江分局经审查认为，该局于2013年7月22日立案侦查的周*才涉嫌挪用资金案，与本院审理的严宾与中**司建设施工合同纠纷案不是同一法律关系的案件，遂于2015年3月30日将本案退回本院继续审理。

本院认为

本院认为：一、在本案中，周**与严*签订《工程施工合同》时，系经中**司任命的涉案工程项目现场负责人，其是代表中**司履行职务行为，且该涉案合同加盖有中**司的公章，故中**司为该合同义务的实际承受人，其法律后果应由中**司承担。中**司认为涉案合同实际付款义务人是周**的上诉主张不能成立。严*主张的工程款314380元已经中**司工作人员陈**确认，一审法院对此予以支持正确。二、中**司工作人员周**于2013年7月22日被立案侦查涉嫌挪用资金案，经芜湖市公安局弋江分局审查，认为与本院审理的本案不是同一法律关系，遂于2015年3月30日将本案退回本院继续审理。中**司要求中止该案审理的上诉理由不能成立。三、中**司未能及时支付的工程款，构成违约，应按合同约定向严*支付违约金。一审判决认定的违约金计算时间及计算标准，中**司在一审庭审质证时已明确表示无异议，其在二审中又以一审判决的违约金明显过高的上诉主张不能成立。四、在一审中，张**出具的情况说明，已明确表明其受严*委托，为涉案工程的现场负责人，故张**在涉案工程的权利义务应由严*承担。中**司认为张**应作为本案当事人参加诉讼的上诉主张于法无据，不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中**司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6480元，由上诉人中煌投资建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日