马鞍山**有限公司与芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）马鞍山**有限公司（以下简称皖东建筑）诉被告（反诉原告）芜湖**限公司（以下简称先佳实业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理，被告先佳实业在举证期限内提出反诉，本院合并审理，依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人洪至强，被告（反诉原告）委托代理人刘**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）诉称：2011年11月7日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将其位于芜湖县安徽新芜经济开发区的1#、2#厂房建设工程发包给原告，价款4190400元，双方对付款方式等明确约定。另外，原、被告于2012年6月21日就附属工程达成一致协议，对附属工程施工范围和单价予以明确，附属工程价款为1092803元。附属工程资金全部由原告垫付，被告在工程完工后一年内付清。合同签订后，原告及时组织施工。除附属工程的围墙因安徽新**管委会要求停止施工外，原告已于2012年10月将所有工程施工结束。上述建设工程价款4935585元（其中附属工程价款745185元），被告累计给付工程款3316160元，尚欠工程款1619425元，被告未按合同约定给付工程款已违约。原告为维护自身的合法权益，诉请法院判令被告给付工程款1619425元，并自2013年11月1日起按中**银行同期同类贷款利率支付利息；诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）辩称：原告建设的工程未竣工验收及办理工程占有交接等手续，厂房工程余款和附属工程款的支付条件未成就，请求驳回原告全部诉讼请求。1、原告并未在约定期限内完工及交付工程，已构成工期延误。2、建设工程至今并未实际竣工，原告不能证明工程竣工并完成交付。3、不论是1#、2#厂房工程还是附属工程，原告均未履行其应尽义务，被告至今无法确认实际完工工程量。以及工程有偷工减料，以次充好等现象。4、根据合同第26条约定，即使原告按时保质完成施工任务，至工程全部完工，被告只需支付总价款4190400元的70%即2933280元，被告付款早已超过该金额，并无违约行为。5、被告在反诉工期延误违约金的同时，对原告实际完成的工程量申请法院委托法定机构进行评估，并根据评估结果，保留变更反诉请求的权利。

被告（反诉原告）反诉称：2011年11月7日，反诉原告作为发包方就1#、2#厂房工程与作为承包方的反诉被告签订《建设工程施工合同》一份，由反诉被告以包工包料包工期包安全的方式承包，两栋厂房图纸范围内的工程量固定工程款为4190400元。合同工期150天，工期每延长一天罚违约金1000元（相当于工程总价款的万分之二点九）。工程2011年12月8日开工，但至今反诉被告仍未办理工程交付及竣工验收手续，反诉原告无法使用厂房开工，造成巨大经济损失。反诉被告的主要义务是按设计图纸完成工程施工，合同约定承包人偷工减料，以次充好，该项在合同中双倍扣除。现厂房外墙凭肉眼就可看到外观开裂，另外，对于工程量是否符合设计图纸的要求，反诉原告也已书面向法院提出评估申请，反诉原告保留根据评估调整反诉请求的权利。反诉原告请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程工期延误违约金670000元（每日1000元，自2012年5月8日至2014年3月7日，共670日，以后要求照此标准计算至工程竣工验收之日止，但以1257000元为限，即总价款的30%）；2、反诉诉讼费由反诉被告承担。

原告（反诉被告）针对反诉辩称：被告反诉无事实和法律依据，请求法庭依法驳回其全部反诉请求，理由为：1、原告已在合同约定工期内将1#、2#厂房施工结束，并由被告验收后交由钢构施工方继续施工。被告认为原告至今未办理工程交付及竣工验收手续，并无事实依据。相反，原告不仅没有延误工期，还提前完成施工任务。2、原告系按图施工，并不存在偷工减料和以次充好行为，且厂房也无任何质量问题。被告对此指责并无证据证明。3、附属工程不在双方2011年11月7日签订的《建设工程施工合同》范围内，附属工程虽未约定具体工期，但原告也已完成了除开发区管委会要求停止施工以外的其余所有附属工程。4、被告在举证期限内申请工程量鉴定，但历经两个多月后自己放弃鉴定申请，表明被告以这种方式认可原告提出的涉争工程量。

被告辩称

原告（反诉被告）为证明自己主张，向本院提交以下证据：

1、原告营业执照、组织机构代码证，证明原告诉讼主体资格适格；

2、被告企业注册信息查询单、机构代码证，证明被告诉讼主体资格；企业注册信息证明黄**系被告股东之一，附属工程为黄**签订；

3、《建设工程施工合同》，证明被告将1#、2#厂房发包给原告建设，工程固定价款为4190400元双方对付款方式等进行约定。以及证明被告合同签订委托代理人为黄**；

4、附属工程协议，证明原、被告就附属工程施工达成协议，就附属工程施工范围、单价、价款、附属工程垫资及付款时间等进行了约定；

5、照片一组，证明原告于2010年10月将案涉工程土建全部施工结束，其中1#、2#厂房于2012年4月施工结束；

6、2014年3月18日证明一份、营业执照、调查笔录，证明1#、2#厂房工程土建于2012年4月施工结束。

被告（反诉原告）庭审中对原告（反诉被告）所举证据发表质证意见如下：对原告提交的证据1、2、3，即原告营业执照、组织机构代码证，被告企业注册信息查询单、机构代码证，《建设工程施工合同》，均无异议。对原告提交的证据“附属工程协议”是复印件，该证据的真实性无法确认。对原告提交的证据5，即照片一组，认为不能证明和代替原告向被告交付工程并提供结算报告和竣工报告。对原告提交的证据2014年3月18日证明一份、营业执照、调查笔录，认为真实性不能确认，不能证明工程交付这一事实。

原告（反诉被告）为支持自己的请求与主张在法定期限内申请证人汤*、梁*出庭作证，汤*和梁*是被告1#、2#厂房钢结构工程的安装承包人，证实原告承建1#、2#厂房土建完工时间在2012年4月份，土建施工结束后，钢结构安装自2012年5月初开始。

原告（反诉被告）对证人证言无异议。被告（反诉原告）对证人质证意见为：两位证人有无参与钢结构工程，没有任何证据佐证，只能证明2012年4月表面上完工，是否符合双方约定工程质量或者是否实际验收交付，证人无法知道。

被告（反诉原告）为证明其主张，向本院提交以下证据：

1、被告营业执照、组织机构代码证，证明被告诉讼主体资格适格；

2、《建设工程施工合同》，证明双方建筑合同关系以及反诉被告未按工期竣工交付验收已违约，需承担违约责任，应向反诉原告支付违约金；

3、1#、2#厂房设计施工图纸，证明1#、2#原告（反诉被告）就完成的工程量与施工内容；

4、1#、2#厂房外墙照片一组，证明从照片看所建厂房外墙有开裂现象，存在质量问题。

原告（反诉被告）庭审中对被告（反诉原告）所举证据发表质证意见如下：对被告所举证据1，被告营业执照、组织机构代码证，无异议。对被告所举证据《建设工程施工合同》，真实性无异议，原告也作为证据提交，不能证明原告延误工期违约。另外，合同约定的工期工作日系有效工作日，合同第13条第1款约定了提前完工奖励，对于提前完工奖励款，保留诉权。对“1#、2#厂房设计施工图纸”的证明目的没的意见，我们是按图纸施工的。对证据“1#、2#厂房外墙照片”被告不能提供原件，所以不能作为证据使用，即使能提供照片原件，也不能说明原告承建的工程存在质量问题，如果真的存在质量问题，也应当申请鉴定而不能凭肉眼确定质量存在问题。

被告（反诉原告）在举证期限内提出1#、2#厂房和附属工程实际完成工程量评估鉴定申请后，本院将委托鉴定材料报送安徽省**民法院，被告未在规定期限内并经催告未缴纳鉴定费，并自愿放弃鉴定申请。

本院查明

经法院审理查明：2011年11月7日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告位于安徽省芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区内的1#、2#厂房土建工程（不含钢构），固定价款4190400元，工期150日，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，该工程于2011年12月8日开工建设。被告先佳实业将1#、2#厂房钢结构工程发包给案外人施工，2012年5月3日，钢结构工程由他人进场安装施工。

2012年6月21日，被告先佳实业将其厂区内的附属工程交由原告皖东建筑施工，双方初步约定了附属工程量并确定工程单价，工程量以实际丈量为准。附属工程在施工过程中，因工程所在地经济开发区管委会要求停止施工，导致附属工程部分未完工。先佳实业在合同签订后，累计给付皖东建筑工程款3316160元。

本院认为

本院认为：原、被告订立的1#、2#厂房《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，应受法律保护。本案主要的争议焦点：一是涉案的建设工程是否按期完工并交付被告？因为确定工程是否完工或何时完工是认定原告是否违约的关键；确定工程是否交付是认定原告违约责任的承担和被告工程款给付条件是否成就。首先，工程是否完工问题。在原、被告双方举证的所有证据中，涉及工程施工的仅有《建设工程施工合同》和1#、2#厂房设计施工图纸。被告没能提交施工前所需办理工程质量监督手续，也没能提交施工准备阶段的施工许可证、报批开工等。原告也未能提交竣工图纸、工程技术资料、竣工决算和竣工验收申请报告等相关证据材料。因此，只能根据目前双方提交的证据进行判断。从施工顺序上，1#、2#厂房钢构工程应在土建工程完工后才能施工，依原告提供的证据和证人证言，结合该1#、2#厂房目前现状，可以认定该两幢厂房已施工结束。其次，关于工程完工时间和工程交付的确认。工程开工建设时间为2011年12月8日双方均无异议。关于完工时间应确定为2012年4月底完工，因1#、2#厂房钢构施工人员的证言符合工程施工程序规定，并有芜湖龙**责任公司的证明佐证。另，被告将1#、2#厂房钢构发包他人并于2012年5月3日进场施工，虽然原、被告对1#、2#厂房土建工程未进行竣工验收，但发包人即被告已将该工程交钢构施工方施工，应视为该工程已竣工并交付被告使用。被告认为1#、2#厂房土建工程没有交付和没有办理竣工验收的观点，本院不予采信。综上，1#、2#厂房土建工程固定价款4190400元，除已付工程款3316160元，被告仍应给付原告工程款874240元。原告主张对欠款自2013年11月1日起按同期同类银行贷款利率给付利息，不违反法律规定，本院予以支持。反诉原告主张反诉被告承担工程工期延误违约金的反诉请求，本院不予支持。

二是关于附属工程价款问题如何确认？被告将其厂区内的附属工程交由原告施工，但原、被告双方没有签订规范性的建设施工合同文本。2012年6月21日，双方初步约定了附属工程量并确定工程单价，工程量以实量为准。因附属工程未施工结束，原告认为除部分围墙外其余附属工程已施工结束。现原告主张的附属工程价款，其依据是原告单方提交的工程量按约定单价计算，并未经被告到现场对其实际完成的工程量进行核对、确认，原告也没有就附属工程价款申请相关机构鉴定、评估。故原告在本案中就附属工程价款的支付请求，本院不予支持。原告可就附属工程价款，在经双方确认或经申请相关机构鉴定、评估确认后，再另行主张权利。

综上所述，本院为维护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）芜湖**限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）马鞍山**有限公司工程款874240元，并给付原告马鞍山**有限公司利息（按中**银行同期同类贷款利率），自2013年11月1日起算至判决确定给付之日止；

二、驳回原告（反诉被告）马鞍山**有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）芜湖**限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19375元，财产保全费5000元，反诉费10500元，合计34875元。原告负担8976元，被告负担25900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交上诉费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。

裁判日期

二〇一四年七月三十日