芜湖**有限公司与芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告芜**有限公司诉被告芜湖**限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2012年11月28日对芜民一初字第01058号作出判决，2013年8月6日芜湖**民法院以在审判中违反法定程序为由发回重申。本院受理后，依法重新组成合议庭适用普通程序于2014年1月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人许小*和被告委托代理人荚卫威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年5月，原被告订立施工合同一份，约定：由原告承建被告厂区二期厂房工程，工程总造价计人民币100万元，如有增加工程量按实际计算，工程安装结束后付款95%，余款质保期满后7日内一次性付清。双方还约定了工期和违约责任（详见合同）。合同订立后原告积极履约，该工程于2011年8月已竣工交付，被告也已实际使用。但被告至今未按约定付款。原告多次催要未果。现请求判令被告立即支付所欠原告工程款计人民币30万元并支付违约金至实际清偿之日（其中自2011年9月1日至起诉之日计人民币54000元）；并承担本案诉讼费。

原告为支持自己的请求与主张向本院提交的证据为：

1、施工合同，证明原被告双方建立合同关系；

2、票据，证明原被告双方已开票付款情况；

3、照片，证明被告厂房已于2011年8月份交付使用情况。

被告辩称

被告辩称：1、原告至今尚未按照合同约定和承诺函的承诺为被告二期厂房工程安装外墙门及窗户，其行为构成严重违约，被告无需向原告支付剩余25万元工程款，更无需向原告支付违约金；2、原告主张的质保金5万元被告依法不需立即支付。

被告对原告所举证据真实性不持异议，但认为达不到其证明目的，认为被告门窗原告未安装而由被告重新找人安装，原告至今未竣工。

被告为支持的辩解与主张，向本院提交的证据为：

1、施工合同，证明被告与原告签订的合同约定了工期等双方的权利义务，是原告方提供的格式条款合同，合同第六条第二项注明保修时间是1年，根据国家规定最低保修年限最少是5年，明显是霸王条款，是无效条款。合同中约定承包方有权利解除合同却不存在发包方有权解除合同。合同第三项第一条第六项其中证明签订合同时包括外墙门和窗户。第二条第一项不包括范围没有覆盖到门和窗，可以证明原被告在合同中约定了门窗。

2、图纸，证明厂房图纸设计中含有门窗；

3、承诺书，证明原告承诺为被告安装门窗；

4、合同、收据，证明被告因原告违约无奈让其他公司安装了厂房门窗，被告为此支付了116500元；

5、照片，证明原告建造的厂房出现大面积漏水；

6、证词，证明原被告约定施工包括门窗。

原告对被告所举证据质证意见为：对证据一真实性无异议。建设合同没有格式合同，是双方经过协商确定的合同。合同第三项很明显外墙门是没有的，只有外墙门尺寸。窗子是规定尺寸。对证据二真实性无异议，门窗要另行制作，被告当时要求自行采购；对证据三，合同不包括门窗，要是包括门窗就没有必要在出具承诺书。承诺函出具原因是开30万票据是同一天。本来是讲给30万后我们就安装门窗，承诺函是被告方打印出来的，我们盖章的。但是后来被告未给30万。对证据四要提供营业执照、正式发票，还要表明钱付过了。这和我们没有关系。对证据五，漏水要么通知我们维修，也可以自己维修减去我们的质保款。对证据六，证人证言是虚假的。价款等应该双方在合同中确定。该证人在签订合同时并不某

本院查明

本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合全案予以综合分析认定。

本院查明的事实为：2011年5月16日，原被告签订《建筑钢结构工程定作安装合同》一份，约定：原告（承包方）承建被告（发包方）厂区二期厂房工程，工程承包范围：被告二期厂房设计图纸范围内钢结构、屋面、墙面（不含内隔墙）及地脚螺栓材料的提供，不包括：水电、暖、土建、装饰、作业平台、栏杆以及防火涂料等工程内容；合同生效后3日内，承包方向发包方提供施工图纸一套，2日内承包方组织施工图会审和交底会议；工程总造价人民币100万元，如有增加工程量按实际计算；工程总工期为60天，如遇特定情况，经发包方现场代表签证后，工期顺延；工程安装结束后付款95%，余款质保期满后7日内一次性付清，质保期为工程竣工后一年。2011年8月，主体工程及彩钢板安装结束，原告欲交付厂房，但被告认为原告门窗未安装，工程并未完工，不予组织验收。2011年9月31日，原告向被告发出承诺函，同意在不影响工期的情况下，为被告方完成塑钢窗的制作、安装，但未履行。合同履行过程中，被告支付原告工程款70万元。

另查明，2011年12月5日，被告与芜湖**限公司签订合同一份，由芜湖**限公司为其二期厂房制作、安装门窗，合同总价款为116500元，开工日期定为2011年12月10日。2011年12月10日、2012年1月12日被告分两次支付芜湖**限公司116500元。

本院认为

本院认为：本院认为：原被告订立的安装合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案中，双方对合同中门窗的制作安装约定不明，为此各执一词。但2011年9月31日，原告向被告承诺免费为被告完成塑钢窗的制造安装，应认定是对原合同内容的补充和确认。原告未按此承诺履行自己的义务，虽已违约。但被告在对双方争议事项未处理好的情况下，对该工程的门窗项目又委托他人承建，应视为被告已接收该工程，但为此支付的价款应在原告总工程价款中扣除。被告对原告工程款未给付，是其行使先履行抗辩权，因此原告要求被告承担违约金的请求不予支持，关于质量保证金现已超过双方约定的质保期，对此被告应予返还。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第一百零九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定判决如下：

裁判结果

一、被告芜湖**限公司于本判决生效后十日内给付原告芜湖**有限公司工程款183500元；

二、驳回原告芜湖**有限公司要求被告给付违约金的诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6610元，原告芜湖**有限公司负担3000元，被告芜湖**限公司负担3610元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。

裁判日期

二〇一四年三月十三日