中国**有限公司与江苏顺都**司泗县分公司、江苏顺**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国**有限公司（以下简称十七冶公司）与被告江苏顺**司泗县分公司（以下简称浩诚公司泗县分公司）、江苏顺**有限公司（以下简称浩诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。原告十七冶公司的委托代理人刘**，被告浩诚公司的委托代理人王*到庭参加诉讼，被告浩诚公司泗县分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

十**公司诉称：2014年1月23日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，工程名称：江苏顺都**司泗县分公司一期工程，合同总价款暂定1亿元人民币，原告依约向浩诚**分公司支付了合同履约保证金人民币50万元。2014年2月19日，原告负责人带领项目管理人员按照合同约定到达工程施工地点安徽泗县经济开发区，就合同项目与浩诚**分公司进行协商，准备开工，但得到浩诚**分公司负责人的答复却是“项目开工时，我们要举行一个仪式，会提前十天书面告知你们，请你们放心”。但其后原告一直未收到浩诚**分公司任何关于该项目开工日期的明确信息。在这过程中，原告多次派出项目负责人前往浩诚**分公司项目所在地筹划合同项目开工事宜，但浩诚**分公司总是以项目所在地中体产业园用地问题予以拖延，并且在5月29日给出的答复是“由于涉及用地问题，该项目在8月前无法开工，如果要求合同解约，可以立即将50万元保证金予以退还”。由于项目长期无法开工，原告于2014年6月6日向浩诚**分公司发出合同解除函，要求：解除双方合同，并且在收到解除函的三个工作日内全额退还已收取的合同履约保证金。但浩诚**分公司在答复函中却认为：己方早已具备实施合同的条件，是原告长期不来该公司工程部报到导致项目开工拖延，一切后果应由原告承担，拒绝退还合同履约保证金。浩诚**分公司的行为显然是扭曲事实，骗取履约保证金。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第8条、专用条款8条关于“发包人工作”的规定，发包人必须依约定的内容和时间完成相关工作。但作为发包人的浩诚**分公司至今没有办理《施工许可证》、没有进行设计交底和图纸会审工作，没有书面的开工令或进场通知以及颁发施工图纸，浩诚**分公司签订合同的目的就是为了骗取履约保证金。根据双方的约定及合同法的规定，原告要求解除合同，浩诚**分公司应全额退还项目履约保证金并承担违约责任。因浩诚**分公司系浩**司的分支机构，不能独立承担民事责任。因此浩**司应与浩诚**分公司承担连带责任。现请求法院判令：解除双方签订的《建设工程施工合同》，二被告连带退还原告项目履约保证金50万元，并支付违约金100万元。

被告辩称

浩诚**分公司未作答辩，也未提供证据材料。

浩**司辩称：一、双方签订的合同属实，保证金收取因为公司的工地较多，对于数额需要核实；二、解除合同由原告方提出，包括到今天为止，施工条件都是许可的，其他工地也在施工，故违约的是原告，被告无需支付违约金；三、原告方所要求的违约金无事实和法律依据，基于原告方提出解除合同的请求，原告应在本案中对其未违约承担举证责任，请求法院查明事实驳回原告诉请；四、原告诉请中承担连带责任没有法律依据。

本院查明

经审理查明：2014年1月23日，十七冶公司与浩诚**分公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，浩诚**分公司将江苏顺都**司泗县分公司一期工程发包给施工十七冶公司，工程内容为：土建、钢结构、生产车间，具体以发包方发放的施工图全部施工内容为准，包工包料，合同金额为1亿元，开工日期为2014年2月28日。与本案讼争有关的约定是：一、通用条款部分：……（一）、8.1、发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）、办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；（2）、将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；（3）、开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通；（4）、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（5）、办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；（6）、确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（7）、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底；……（二）、9.1、承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）、根据发包人委托，在设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图纸设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担由此发生的费用；（2）、向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（3）、根据工程需要，提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫；（4）、按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用；（5）、遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；（6）、已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完成工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复，发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款约定……。二、专用条款部分：（一）、发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前10天内提供完整施工图陆套，地质勘探报告壹份；（二）、……8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：按“通用条款”第8.1（1）点要求，开工前10天内完成；（2）、将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：接至施工区域红线内，在开工前10天内完成，并满足施工期间的实际需要；（3）、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：按“通用条款”第8.1（3）点要求在开工前10天内完成；（4）、工程地质和地下管线资料的提供时间：工程地质和地下管线资料在开工前10天内以书面形式提供，并对资料的真实准确性负责；（5）、由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：按“通用条款”第8.1（5）点要求在开工前10天内完成；（6）、水准点与座标控制点交验要求：确定水准点与坐标控制点，发包人以书面形式交给承包人，开工前10天进行现场校验；（7）、图纸会审和设计交底时间：收到完整的施工图后10天内。（三）、承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：……（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日前提交完成工程量报表，按要求提供下月相关的工程实施计划及进度报表；（3）承担施工安全保卫工作及非意见施工照明的责任和要求：按“通用条款”第9.1（3）点要求办理，费用由承包人承担；（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：承包人向发包人、监理提供工地现场办公用房二间，费用由发包人承担；（5）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：按“通用条款”第9.1（5）点要求办理，费用由发包人承担，因承包人责任造成的罚款除外；（6）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：验收交付前由承包人自行保护，费用由承包人承担，发包人要求提供的特殊保护，费用由发包人承担……。（四）承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：收到完整的施工图后，施工方案、进度计划开工后10天内提供，发包人收到施工方案、进度计划之日起5个工作日内对其施工方案、进度计划提出质疑和合理修正时，承包人应在收到要求后5日内提供修正的施工方案、进度计划，发包人代表将在5日内批复，逾期视作认可；（五）发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：承包人接到发包人开工报告通知进场，承包人施工人员机械设备进场后3天内，发包人向承包人支付单项总价35%的备料款，主钢材进场付30%，彩钢瓦安装付20%，审计结束付97%；（六）双方签订10万平方米钢结构或砖混厂房施工合同生效之日起3个工作日内，承包人支付发包人履约保证金50万元，待发包人第二次支付给承包人工程进度款时一起一次性返还全部合同履约保证金给承包人，无息。如在合同生效后一个月内非承包人原因致使该工程未能开工，发包人应在3个工作日内一次性返还全部合同履约保证金给承包人，逾期承担违约责任；（七）双方约定自合同签订生效后3个工作日内承包人必须向发包人缴纳商定的履约保证金，逾期视为承包人自动放弃本工程承包权，同时双方相关单据、文件及本合同一并作废，承包人因此发生的经济损失及责任由承包人自行承担；（八）合同签订生效之日起，发包人需在30天内向承包人发出进场通知书，发包人未能在约定的期限内向承包人发出进场通知书，发包人需向承包人支付合同总价1%的违约金，并退还履约保证金。承包人接到进场通知书进场后，因承包人原因不能如期开工，发包人有权终止合同，将承包人清除出场，由此造成的一切责任和损失由承包人全部承担，同时发包人保留追究责任的权利；（九）自合同签订之日起20个工作日内发包人须办理完整施工许可证；（十）因发包人办理的前期手续不全而造成的停、缓建，均由发包人承担，承包人积极配合，但是时间不得超过20天，由此造成的损失由监理、甲乙双方共同确认，费用由发包人承担，工期顺延；如发生地方纠纷将由发包人负责协调解决。次日，十七冶公司向浩诚**分公司缴纳履约保证金50万元。2014年6月6日，十七冶公司的下属机构上海十**有限公司向浩诚**分公司送达一份《合同解除》，称其项目仍不具备实施条件，要求浩诚**分公司在收到函后三个工作日内，全额退还已收取的合同履约保证金，退还后合同解除。同日，浩诚**分公司回复称其公司早已具备实施条件，是上海十**有限公司未到其公司工程部报到，由此造成的一切后果由上海十**有限公司承担，并要求上海十**有限公司寄送一份自动解除合同书文件。2014年6月9日，上海十**有限公司又向浩诚**分公司回函称：对浩诚**分公司复函所称事实不接受，并认为其始终关注项目的进展状况，并多次派该项目负责人与其筹划项目开工实施等问题，但得到答复是“因项目所在地中体产业园用地问题，目前项目不具备开工条件，请等待通知”，5月29日给出答复是“由于涉及用地问题，该项目在8月前都无法开工，如果要求合同解约，可以立即将50万元保证金予以退还”。并再次要求浩诚**分公司退还履约保证金，终止本施工合同。因浩诚**分公司未能退还履约保证金，以致成讼。

上述事实，有原、被告双方的陈述、《建设工程施工合同》、中国**上银行电子回单、收据、《合同解除函》、《答复函》、上海十**有限公司的回复函等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人意思的真实表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告在签订合同的次日即将约定的履约保证金缴纳给浩诚**分公司，但浩诚**分公司并未在合同约定的时间内按照合同约定的发包人的工作予以完成，致本案辩论终结时止，浩诚**分公司也未能提供工程施工设计图纸、工程地质和地下管线资料、施工所需证件、批件等资料。且浩诚**分公司也未按约定在合同签订生效之日起30天内向原告发出进场施工通知书，以及在合同签订之日起20个工作日内办理完整的施工许可证。浩诚**分公司的行为违反了双方合同的约定，属违约行为，应承担违约的民事责任，故对原告之诉请，本院予以支持。浩诚**分公司系浩诚公司设立的分公司，但原告未能提供证据证明浩诚**分公司是否具有企业法人资格。因此，其民事责任由设立该分公司的浩诚公司承担。至于被告提出的抗辩意见，未能提供证据予以证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告中国**有限公司与被告江苏顺**司泗县分公司于2014年1月23日签订的《建设工程施工合同》关系于本判决生效之日起予以解除；

二、被告江苏**有限公司于本判决生效之日起五日内返还给原告马鞍山**有限公司履约保证金50万元，并支付违约金100万元（合同总价款1亿元，按1%的计算）；

三、驳回原告马鞍山**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18300元，财产保全申请费5000元，合计23300元，由被告江苏**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日