谢**与安徽皖**限公司、马**建筑安装有限责任公司第一分公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**与被告安徽皖**限公司（以下简称皖**司）、马**建筑安装**公司第一分公司（以下简称利民建安一分公司）、马**建筑安装**公司（以下简称利**公司）建设工程施工合同纠纷一案，原马鞍山市金家庄区人民法院于2011年4月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。后因行政区划调整，本院于2012年11月29日重新登记立案，依法另行组成合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人金凤涛、利民建安一分公司和利**公司的共同委托代理人李*到庭参加诉讼，皖**司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

谢**称：2005年，利民建安一分公司将其承揽的位于马钢新区的马钢2×3600㎡高炉软水泵房工程分包给安徽省含**限责任公司（以下简称含**公司）施工。实际上该工程是原告以含**公司名义承揽的，原告系该工程的实际施工人。该工程已于2006年8月30日完成并竣工验收，但被告一直拖延办理工程决算，现经原告核算，被告尚欠原告工程款1118350.28元。为维护原告合法权益，原告诉请法院判令三被告共同支付所欠原告工程款1118350.28元。

被告辩称

皖**司未作答辩。

利民建安一分公司和利**公司共同答辩称：1、原告仅为含**公司的委托代理人，其不是涉案工程的实际施工人，原告与两被告之间无直接的合同关系，原告无权要求两被告支付工程款；2、原告要求两被告给付工程款无事实依据，原告主张的工程款数额是其单方面做出的，不能作为结算依据。涉案工程的结算主体是本案三被告，计算依据应根据业主马钢公司审定价（中标价）扣除管理费和税费模式进行。根据该计算模式，还应执行利**公司与马钢公司总包合同中约定的对工程总价让利8%的规定，总价让利8%是其公司与发包方之间的约定，也是马钢工程结算的行规，谢**是知晓这个规定并且在之前一仲裁案件中，谢**也是同意让利8%的，因此，应从案涉工程总价款中扣除8%的让利。另外，案涉工程虽然双方未签书面合同，但早于案涉工程开工的另一地下管廊工程与案涉工程同属3600m3高炉系统工程子项目，分包的主体也与案涉工程一致，地下管廊工程双方签订了书面合同，约定甲方按工程中标价净收乙方8%的管理费，鉴于案涉工程与地下管廊工程性质完全相同，因此，案涉工程亦应按工程总价款收取管理费。根据上述规定结算工程款，两被告实际已多付给含**公司工程款，故不存在尚欠原告工程款的事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2005年3月5日，利民建**份有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由马钢**公司将马钢“十一五”技术改造结构调整项目3600m3高炉系统工程发包给利**公司施工。该合同中有关合同价款的约定为“采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围：1.采用2001年《冶金工业建设工程预算定额》及马钢股份公司现行计价标准。取费按马钢股（2004）44号文（总承包三级）和施工单位总价让利8%结算的承诺”等内容。后利**公司以内部承包的形式将该工程中的软水泵房工程委托利民建安一分公司施工，利民建安一分公司又将软水泵房工程分包给含**公司施工，双方未签订书面合同。但实际上该工程是原告谢**以含**公司名义承包施工的，谢**系该工程的实际施工人。2006年8月30日，谢**将该工程施工完毕并经竣工验收合格。后因谢**与三被告就工程款的结算问题发生争议，谢**遂诉至本院。

审理中，经谢**与利民建安一分公司和利**公司多次协商，三方当事人最终确认，软水泵房工程总价款为6475910元，并对从总价款中扣除税金213705.03元、水电费32379.55元、合同印花税1942.77元、合同鉴证费7771.09元、交易费2428.47元、甲供钢材1738542.31元、甲供砼1769635元、变压器室门17718元亦无异议。谢**对已付工程款1615000元无异议。但双方对应否执行总价让利8%及如何收取管理费发生争议，被告利民建安一分公司及利**公司仍坚持其上述答辩意见，而原告认为总价让利8%只是利**公司与其发包人之间的约定，根据合同相对性原理，不能约束原告，原告无须支付8%的让利。另外，案涉工程双方并无约定收取管理费，因此，亦不应从总价款中扣除管理费。

另查明：谢**起诉时是以安徽省含**限责任公司为被告，审理中，该公司于2013年7月22日依法变更名称为安徽皖**限公司。

上述事实，有经庭审质证、本院予以采信的本院制作的调查笔录、竣工验收证书、建设工程施工合同、内部承包协议、企业基本信息及变更信息以及当事人的陈述予以证明，可以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点为：1、原告谢**是否是实际施工人，其是否有权向三被告主张权利？2、案涉工程款如何结算？

（一）案涉软水泵房工程系原告谢**以含**公司名义分包，其为实际施工人，该事实有本院调查笔录予以证实，可以认定，因此，原告有权向三被告主张权利。

（二）案涉软水泵房工程总价款为6475910元，原告谢**及利民建安一分公司和利**公司均予以认可，本院予以确认。对从总价款中扣除税金213705.03元、水电费32379.55元、合同印花税1942.77元、合同鉴证费7771.09元、交易费2428.47元、甲供钢材1738542.31元、甲供砼1769635元、变压器室门17718元、已付工程款1615000元，三方亦无异议，本院亦予认可。对利民建安一分公司和利**公司主张应扣除8%的让利的意见，本院认为，执行总价8%的让利，是其与发包方的约定，其与原告之间并无此约定，根据合同相对性原理，该约定不能约束原告，因此，原告无须支付此8%的让利。关于管理费的收取问题，虽然案涉工程双方并无书面合同约定，但先于案涉工程施工的同属3600m3高炉系统工程子项目的地下管廊工程，亦是原告以含**公司名义承包施工的，原告亦为工程的实际施工人，原告以含**公司名义与利民建安一分公司签订的地下管廊工程承揽合同中约定利民建安一分公司按工程中标总价净收8%管理费，这两个项目发包方为同一人，实际施工人也为同一人，且施工的时间也比较接近，因此，从公平角度出发，案涉工程亦应参照此约定收取管理费，即按工程总价款收取8%管理费，该管理费应从原告应得的工程款中扣除。

综上，由于原告没有资质却借用有资质的含**公司名义施工，该施工合同关系无效，但鉴于原告实际施工的工程已经竣工验收合格，因此，原告作为实际施工人有权请求支付工程价款，根据上述认定，原告尚应获得工程款558714.98元，利民建安一分公司作为该工程分包的实际发包人，理应向原告支付此款，如利民建安一分公司没有独立财产，则利民**公司作为企业法人，应承担此付款责任。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告马钢利民建**任公司第一分公司于本判决生效后十日内支付原告谢**工程款558714.98元；

二、如被告马*利民建**任公司第一分公司无独立财产履行上述义务，则由被告马*利民建**任公司承担给付责任；

三、驳回原告谢**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费14865元，由原告谢**负担7432元，马钢利民建**任公司第一分公司和马钢利民建**任公司共同负担7433元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**人民法院。

裁判日期

二〇一三年十二月十六日