徐**与安徽省**有限公司、马**建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**与被告安徽省**有限公司（以下简称：奇**公司）、被告马钢利民建**任公司（以下简称：利**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告徐**的诉讼代理人朱**，被告利**公司诉讼代理人计长禄，被告奇**公司诉讼代理人杨**到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称：2011年11月28日，原告与奇**公司签订了一份建设工程劳务分包协议书，约定原告将马钢集团公司和尚桥矿剥离工程整体工程项目分包给原告施工，合同价款按照土方剥离挖运综合单价8.8元／立方米计算。合同签订后，原告进场施工，后因奇**公司的原因，原告与其协商终止合同履行。原告共计完成土方量312542.6立方米，奇**公司应支付工程价款为2750374.88元。原告多次向被告要求支付欠款，但奇**公司仅支付1483200元，余款至今未付。2012年6月8日，原被告签订了还款协议书一份，约定了还款方式和时间等。但被告仍欠原告工程款、管理费1637419.26元。原告认为，奇**公司将工程整体转包给原告施工属于非法转包，原告按照约定完成了工程量且已结算，被告应当履行付款义务。利**公司将涉案工程发包给奇**公司，属于违法分包，应当与奇**公司承担连带偿还责任。故诉请判令1、被告立即向原告支付工程款及管理费1637419.26元，并承担从2012年8月1日起至判决确定给付期间的同期银行贷款利息；2、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

奇**公司辩称：1、本案属于劳务并不是原告所称的建设工程。该工程确实是由利**公司给奇**公司的，但是分包是合法的。根据有关规定劳务是可以转包和分包的，根据合同相对性原则原告只能向奇**公司主张权利而不能向利**公司主张权利。2、原告与奇**公司虽然签订劳务分包协议书，但也是内部承包关系，原告必须以奇**公司项目部的名义对外进行活动。该协议实际履行以后是因为原告的原因造成现场打架工程停工，责任在原告。3、根据双方合同约定，实际工程量必须以业主方审计测量为准，业主方确认工程量11万方多点，工程款105万元左右。被告已经支付了全部工程款，其中部分管理费退还了，所以奇**公司不欠原告任何工程款，原告无法证明为奇**公司完成的土方工程量是31万立方，最终工程量按照双方约定必须由业主方计量以后予以确定。从原告举证来看，原告只完成利**公司给奇**公司的工程量，但无法证明马*给奇**公司的工程量。综上，奇**公司已经支付原告全部的工程款，请求法庭驳回原告的诉请。

利**公司辩称：1、原告起诉土方量是31万方，但与计算清单上不一致。被告是一级企业，分包是合法分包，建筑法也是允许的。原告诉请中协议里面提到工程款结算属于马*的，把建设公司放到这里面来明显不符。奇**公司营业执照吊销以后，给我们发了两个函可以证明我们不欠奇**公司任何钱。利**公司和奇**公司债务往来都是很清楚的。请求法庭判定被告不承担责任。

一、原告徐**为支持其诉请，向法庭提举了如下证据：

1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格。

2、建设工程劳务协议分包书一份，证明奇**公司将本案涉案工程给原告施工。

3、收款收据一份，证明原告向奇**公司交付了50万元的管理费。

4、工程款支付审批表两份，证明奇**公司和原告确认完成的工程量。

5、承诺一份、证明一份，证明奇**公司确认原告施工的工程量。

6、内部建安分包协议书复印件一份，证明利**公司将涉案工程分包给奇**公司，奇**公司将涉案工程转包给原告施工。

7、协议（2012年6月8日）一份，证明工程款和履行合同的保证金、税金怎么扣除。奇**公司没有按照协议来履行付款的义务。

8、欠条（2013年8月2日）一份，证明该欠条是吴*向原告出具的。

奇**公司质证认为，对证据1无异议。对证据2真实性无异议，该劳务分包没有全部履行只是履行了一小部分。双方在合同中第一大项的第四小项明确约定由业主方测量验收为准。对证据3真实性持有异议，从原告提供收据上看不出所交人民币的数额，字迹无法辨认，无法证明原告向被告交了多少钱管理费。对证据4真实性不持异议，原告确实完成了审批表上面的工程量，但是该工程量的工程款奇**公司已经全部支付给了原告。对证据5反映不出吴*是对谁承诺，承诺以后具体如何补偿也不清楚，这不能作为原告主张工程款的依据。证明只是2010年完成的工程结算款，当时有7、8家工程队在施工，无法证明全部都是原告完成的，也没有办法证明相关的工程量。对证据6真实性无异议。从合同内容上看，利**公司转包给奇**公司的工程量价款是142.5万元，该工程实际上没有完成到142万元只完成了100万元多一点。原告提供证明都是马*完成的，与本案没有关系。对证据7不是奇**公司法定代表人吴*出具的，从内容上看是原告完成马*的工程量，与本案无关。第一、二项都是马*完成的工程量，无法反映奇**公司转包给原告的工程量。第三项与本案有关联，但是没有约定具体工程款和如何给付。上面是2012年7月底被告与原告的工程款和管理费用已经全部结清。对证据8真实性目前无法确定。即使是真实的，但奇**公司在2013年8月2日已经被工商吊销了，吴*已经不是公司的法定代表人，即使是吴*出具的欠条也应该由吴*个人来承担不是由公司来承担。

利**公司对上述证据质证认为，对证据1无异议。对证据2、3、5与我公司无关。对证据4经计算应该给的款项是105万元，当时算的时候就已经支付了85万元，从单子上看也就是欠20几万，原告起诉被告不符。对证据6没有原件，因为利**公司的工程是在马*之后，原告以前是在马*干的，利**公司和奇**公司签订合同是12月14日，但是原告和奇**公司的协议是11月28日，可能原告在马*干了又在利**公司干了。我们就15万方，原告签订的是300多万方。对证据7我们的款项已经全部支付清了。对证据8，欠条与我公司没有关系，我们已经把所有的钱支付完毕了。

二、奇**公司没有向法庭提举证据。利民建**司向法庭提举如下证据：声明一份、收款证明一份，证明奇**公司告知利民建**司营业执照已经吊销了，可以证明通过对账，利民建**司和奇**公司之间的款项已经全部支付清了。

原告徐**质证认为，对声明，我们认为法人机构是否被工商登记机关吊销营业执照应该以登记机关的材料为准。奇**公司说自己的营业执照被工商局吊销了与马钢利民**公司无任何经济纠纷这之间本身就没有什么关联性。对收款证明，他们之间进行结算我们不知道。

奇**公司质证认为，对证据均无异议。我们和利**公司的工程款确实已经结清了，已经不欠任何钱了。

根据当事人的陈述以及举证和质证，本院对上述证据认证如下：

对于徐**提举的证据1-4、证据6-7以及利民**公司提举的证据的真实性、关联性和合法性，依法予以确认。对于徐**提举的证据5和证据8需要与其他证据结合综合认定。2012年3月3日，奇**公司法定代表人吴*向徐**出具一份证明，证实徐**2011年完成工程量为10万立方米并承诺补偿徐**1万立方米工程量在2012年3月作为工程款或其他方式补偿。该证明和承诺与2012年6月8日的协议中确定的徐**在2011年完成马*土石方工程量相符。2013年8月2日，吴*出具一份欠条，言****公司欠徐**马钢和尚桥土方剥离工程款122万元，分批付款。承诺同年9月5日付20万元，以后分批年前结清。该欠条是徐**以此佐证其完成奇**公司分包的工程量及所欠工程款的事实，而该欠条言明的欠款数额与其诉请的数额基本一致。综上，原告徐**主张的应支付工程款，主要证据来源在于奇**公司法定代表人吴*的书面承诺以及双方之间签订的《协议》，故徐**主张奇**公司所欠工程款应当根据有关书证综合认定。

本院查明

经审理查明：2011年11月28日，奇**公司（甲方）与徐**（乙方）签订了一份《建设工程劳务分包协议书》，协议约定甲方将马钢集团和尚桥矿剥离工程分包给乙方施工。总工程量暂定300万立方米，按分批定量的方式施工。乙方向甲方缴纳管理费85万元，合同签订同时交纳50万元等。合同价款按照土方剥离挖运综合单价8.8元／立方米计算。合同签订后，徐**实际支付了50万元管理费并进场施工。后因各种原因，徐**在完成部分工程量后与奇**公司协商终止合同履行。

另查明，2011年12月14日，利**公司（甲方）和奇**公司（乙方）签订了一份《内部建安分包协议》，甲方承接南山矿和尚桥项目采场基建剥离（北Ⅱ区）的部分工程委托给乙方施工。承包范围15万立方米基建剥离。合同包干价142.5万元。现双方合同已经履行完毕，工程款也已经支付完毕。

2012年6月8日，奇**公司法定代表人吴*与徐**就工程量和工程款进行了确认。经协商达成《协议》，约定了马*分包部分和利民分包部分的工程款支付比例和期限。其中，2011年完成马*的土石方工程量为11万方，工程款96.8万元，扣除税金，应支付95.15万元，其中已支付45万元，余款50.15万元未支付；2012年马*完成工程量，因存在争议未确定数额，但约定了结算支付比例和期限。关于利民部分工程款的90%于同年6月30日结清；余款的10%于同年7月底结清。同时协议还约定，合同保证金按完成的实际工程量比例扣除，管理费用外余额保证金在同年7月30日前退还给徐**。

徐**持有的两份《工程款支付审批表》反映：2012年5月22日计量徐**完成当月工程量92646.60立方米，价款为815290.08元，实付642448.57元，未付160612.15元。2012年6月10日计量徐**完成当月工程量27273.60立方米，价款为240007.68元，实付189126.04元，未付47281.52元。上述内容已于2012年7月24日得到奇**公司的确认。

本院认为

本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。徐**与奇**公司签订的《建设工程劳务分包协议书》是双方当事人的真实意思表示，合同约定了工程项目及其数量、金额、工程款结算以及相关的权利和义务等内容，该合同已实际履行，但后来没有履行完毕并协商终止了合同履行。由于被告奇**公司尚欠徐**工程款即没有按照承诺按期支付工程款，故应当承担相应的民事责任。原告徐**诉请被告奇**公司支付工程款，具有事实根据，依法予以支持，但应支付工程款的数额需要根据其所提举的证据进行核算。被告奇**公司抗辩其已经支付了全部工程款意见，没有证据支持，不予采纳。被告利民**公司抗辩其已经支付了全部工程款给奇**公司的意见，且得到奇**公司的认可，具有事实根据，应当予以采纳。利民**公司将涉案部分工程分包给奇**公司并不违反法律规定，且其已经履行了支付工程款的义务，在本案中不再承担民事责任，徐**诉请利民**公司承担民事责任的意见，不予支持。

一、关于工程款的核算与确认。吴*作为奇**公司的法定代表人，其向徐**出具的承诺以及签订的《协议》，均是职务行为，该行为的后果应当由奇**公司承担。从2012年6月8日吴*与徐**签订的《协议》约定的内容并结合有关证据可以确定奇**公司欠徐**的工程款实际数额，徐**实际完成马*公司分包部分的工程量，虽然没有协议约定，但《协议》确定了徐**完成的部分工程量属于马*公司分包的部分，因此可以确定徐**完成的实际工程量中包含有奇**公司安排其完成的马*公司分包的部分工程量，该部分工程量及工程款的计算可参照徐**和奇**公司签订的《建设工程劳务分包协议书》处理。奇**公司在利民**公司分包项目中尚欠徐**工程款：207893.67元（160612.15元＋47281.52元）。奇**公司在马*公司分包项目中尚欠徐**工程款：2011年为501500元。但2012年尚欠工程款的数额因存有争议，没有其他证据支持，根据2011年11月28日《建设工程劳务分包协议书》约定，实际工程量以业主方审计确认测量验收为准，故不予处理。

上述所欠工程款合计为709393.67元。

二、关于管理费的退还。根据《协议》约定，徐**交纳的管理费，按照实际完成工程量占总工程量的比例扣除，余额应予返还。从现有证据看，合同约定总工程量为300万立方米、管理费为85万元，徐**实际完成工程量为229920.20立方米。应支付奇**公司管理费为65144元（22.9920万立方米占300万立方米的百分比乘以85万元），奇**公司应退还徐**管理费为434856元（500000元-65144元）。

三、关于徐**主张的工程款利息。原告徐**主张工程款、管理费的利息自2012年8月1日（《协议》约定退还管理费时间的次日）起至判决确定给付期间按银行同期贷款利率计息，符合法律规定，依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、安徽省**有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付徐**工程款709393.67元并退还管理费434856元，合计1144249.67元及其利息（自2012年8月1日起至本判决确定给付期间止按银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回徐**对马钢利民建**任公司的诉讼请求。

案件受理费19537元，由徐**负担5861元、安徽省**有限公司负担13676元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月六日