黄**与安徽谢垅**鞍山分公司、安徽谢**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人安徽谢***鞍山分公司（以下简称谢*建设公司马鞍山分公司）、安徽谢*建设工程有限公司（以下简称谢*建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第00643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄**及其委托代理人黄**、解*，被上诉人谢*建设公司马鞍山分公司、谢*建设公司共同的委托代理人袁*、詹政耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

黄**在原审中诉称：2012年4月1日，原、被告签订一份《建筑工程劳务经济责任承包协议书》，合同履行期间双方于7月17日重新签订一份《建筑工程劳务经济责任承包协议书》，合同约定被告将马鞍山恒泰达观天下一期6#楼正负0.00（实际施工负0.35米）以上模板工程以劳务计件形式委托乙方施工。承包范围：本工程范围内属于模板工程的一切工作内容，质量合格图纸及规范要求，保修期限至瓦工内外粉刷结束。付款约定2012年7月1日前每月按进度50%-70%支付，之后每月每人支付3000元生活费，不超过上月工程量的40%，余款至主体工程验收付95%，余5%保修期满返还。原告于2012年4月2日进场，2013年1月底完工。按合同约定计算工程价款为4235500.14元，另增加负0.35米工程款10000元、清理地下室模板、钢管、扣件等材料费用13500元、清理压力焊焊渣费用7400元、被告违约支付工程进度款导致工人停工补助费65600元，以上合计4332000.14元。被告已付工程款3305000元，尚欠原告1027000.14元。现请求法院判令被告：一、支付原告工程款940500.14元，并按银行同期贷款利率支付自2013年1月31日起至实际付款之日的利息；二、支付原告清理地下室模板、钢管、扣件等材料费用13500元；三、支付原告清理压力焊焊渣费用7400元；四、支付原告工人停工补助费65600元。

一审被告辩称

谢*建设公司马**公司及谢*建设公司在原审中辩称：一、原告的诉请没有事实和法律依据，夹层钢结构施工部分不在双方签订的施工合同内，该部分也不是原告施工，原告实际施工的建筑面积，按照鉴定机关的核算，为331万余元，我方实际已超付了3025.5元，对于增加的1万元工程款没有事实依据；二、原告所述的其他工程项目，非原告完成，原告的诉请没有依据；三、本被告按照合同约定按时支付每笔工程款。

一审法院查明

原审查明：2012年4月1日，甘**及原告与被告签订一份《建筑工程劳务经济责任承包协议书》，在合同履行期间，甘**退出，由原告承接所承包的工程，并于同年7月17日与被告签订一份《建筑工程劳务经济责任承包协议书》，与本案诉争有关的合同约定是：一、被告将马鞍山恒泰达观天下一期6#楼正负0.00以上模板工程以劳务计件形式委托原告施工。承包范围：本工程范围内属于模板工程的一切工作内容（含二次结构每平方米8元，如二次结构不做，则在承包价款中将此扣除），支模所用材料按木工班所报计划进场，原告负责卸运，未用完材料由原告负责运至指定地点分类堆放整齐，模板拆除后原告必须负责将属支模用的材料和材料上的杂物、铁钉等清理干净后，在指定地点分类堆放整齐；二、原告在施工中必须按被告要求做到安全文明施工，工完料尽场地清。原告要做到合理使用材料，对浪费材料的，按材料价值的双倍在结算时扣除并处以500元的罚款；三、结算依据：承包价款按建筑面积每平方米146元（其中含二次结构、圆钉、铁丝、大刀片、劳保防护用品、安全文明费、职工工伤保险费、小型工具、加工机械）计算，建筑面积计算规则执行安徽省《2000定额安徽省综合估计表》；四、工程承包价款支付，被告按工程进度每月每人支付3000元生活费，但不得超过上月所完成合格工程量的40%。其余应得承包费在主体结构验收通过，如遇春节付至已完合格工程量承包价款的90%，所属工作内容全部结束付至工程量承包价款的95%，剩5%作为工程质量保修金，保修期满后，原告无责，无息退还。原告于2012年4月2日进场，2013年1月底完工。2012年5月24日至2013年1月30日，原告分15次以工程款、工资及生活费的名义向被告领取款项3306831元。在施工期间，因原告所在的木工班组违反规定被处罚款及其所应承担的电费共计13956元。在审理期间，原审法院委托经安徽众**限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定的马鞍山恒泰达观天下6号楼实际总建筑面积为30692.03平方米。其中：1、原设计施工图纸建筑面积为24041.75平方米，应计承包价款为3317761.5元。2、夹层钢结构施工部分的面积为6650.28平方米，价款为917738.64元，6号楼钢结构夹层不在双方签订协议约定的施工图纸范围之内。

一审法院认为

原审认为：原告黄**不具有施工资质其与谢*建设公司马鞍山分公司签订的《建筑工程劳务经济责任承包协议书》，违反了法律、法规的强制性规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。关于涉案工程的建筑面积问题，首先，双方在合同中约定，建筑面积的计算规则执行安徽省《2000定额安徽省综合估计表》，该建筑面积的计算规则第2条规定，“多层建筑物建筑面积，按各层建筑面积之和计算，其首层建筑面积按外墙勒脚以上结构的外围水平面积计算，二层及二层以上按外墙结构的外围水平面积计算。”马鞍山恒泰达观天下6号楼系多层建筑物，而非单层建筑物，其建筑面积的计算应按第2条的规定执行。故该建筑面积应为24041.75平方米。其次，原告作为多年从事模板工程的实际施工人，在与他人签订此类合同时，应该能够根据施工图纸及他人给出的单价概算出所涉工程的造价。被告所承接的系单体土建工程，钢结构夹层部分由建设方发包给他人进行施工，被告并未承建该工程。原告在与被告签订合同时，被告交给原告的涉案工程施工图纸，并不包含钢结构夹层部分，原告此时所知道的建筑面积应不包括该钢结构夹层部分的面积。既使原告知晓该号楼有夹层钢结构，因钢结构工程系在单体土建完成后方能施工，在双方签订合同时，钢结构尚未施工，其也无法计算出钢结构夹层部分的面积。因此，该部分面积不可能在双方的意思表示范围内。原告以此所涉面积计算的工程款，没有事实依据。经鉴定，原告的承包价款为3317761.5元，被告已付工程款及应扣原告所应交纳的费用为3320787元，被告已超付原告工程款3025.5元。因此，原告该项诉请，不予支持；至于原告诉称的其按负0.35米进行施工所增加的工程量，因其未能提供证据材料予以证明，不予采信；关于清理地下室模板、钢管、扣件等材料费用问题，因双方约定原告承包的范围为模板工程的一切工作内容，原告所清理的地下室模板、钢管、扣件等材料是为其继续施工所做的准备工作，系模板工程工作内容的一部分，其不应另行计算。故，该项请求，不予支持；关于清理压力焊焊渣费用问题，双方签订的承包协议书并没有此项工作内容，应属于原告提出的增加部分，但原告并未提供该部分的签证，以及由被告指示其从事该项工作的有关证据材料。故，对该项请求，也不予支持；关于工人停工补助费问题，原告自2012年5月24日至2012年7月期间，以生活费的名义向被告领取工程款62万元，按其提供的用工数41人，每人每月3000元计算，原告所领取的款项也足以支付工人工资，被告未违反双方的约定向其支付工人工资。故，原告该项诉请，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2015年3月27日作出如下判决：驳回黄**的诉讼请求。案件受理费14043元，鉴定费25000元，合计39043元，由黄**负担。

上诉人诉称

宣判后，黄**不服，向本院提起上诉称：一、原审未将夹层钢结构建筑面积计算至其涉案工程的总建筑面积，属认定事实不清，理由如下：1、双方于2012年4月1日、7月17日签订两份合同，系因第二份合同签订前涉案工程二层以上每层夹层已经存在，因此双方才变更的，且关于其承包范围的问题，第一份合同约定是部分承包，第二份为正负0.00以上全部承包，由此可见签订合同的时间和双方意思表示均说明建筑面积应包括钢结构夹层部分面积，双方约定承包价款按建筑面积乘以单价结算，不是按施工图决算，图纸和实际建筑面积发生变更，应以实际建筑面积为准；2、夹层钢结构与土建主体必须同时施工，否则其预埋件放哪儿，没有预埋件它的钢结构楼板就没有承重支撑，故原审认定钢结构是土建完成后才施工与事实不符；3、原审委托由安徽众**限公司出具的鉴定鉴定意见书已确认了涉案工程总建筑面积为30692.03平方米以及钢结构夹层的面积6650.28平方米，建筑面积计算规则执行《2000年定额安徽综合估价表》，故原审对案涉工程实际总建筑面积认定错误。二、原审对正负零以下0.35米的工程款10000元没有认定，属事实不清，理由如下：虽然双方在合同中约定其承包范围为正负0.00以上模板工程，但其实际施工是从正负0.00以下0.35米开始的，有现场照片证明，负0.35米以下与其以上部分是不可分割的整体，虽无施工签但被上诉人不持异议，现场勘察亦一目了然，该部分工程量应当增加计算至工程款中。三、原审未认定其清理地下室模板、钢管、扣件等材料人工费13500元，与事实不符，理由如下：因地下室属正负零以下，不在合同约定的模板工程的工作范围内，这部分工作量是合同外另加的，且有证人证言予以佐证，故应另行计算。四、原审未认定其清理压力焊焊渣，但其有证人证言证明被上诉人曾指示其清理压力焊焊渣，故应当予以认定。五、原审未认定工人停工补助费事实不清，理由如下：第一份合同第七条第一款约定“农忙季节（农历5月底至8月底按已完合格工程量价款的70%支付）”，被上诉人自2012年5月24日至6月底应付60万，但仅付17万元，因此期间付款违约，造成工人停工16天，停工后被上诉人支付了45万元，原审将被上诉人在上诉人停工后支付的工程款计算在合同正常履约期间是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持其原审诉请。

被上诉人辩称

谢*建设公司马**公司及谢*建设公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，理由如下：一、夹层钢结构建筑面积不应计算至涉案工程的总建筑面积中，其发包给黄**的模板工程，其从事的仅为木工的活，夹层钢结构部分不需要做模板，故原审未认定该部分工程量，并无不当；黄**在原审中提交的第一份诉状中的诉请，表明其原本也认为不应将夹层钢结构建筑面积计算至涉案工程的总建筑面积中，后因鉴定报告出具后鉴定报告称该部分工程量由法院进行认定，其才增加的诉请；夹层钢结构并无在双方约定合同施工范围内，亦不是由黄**施工的，如果计算至其工程款中，属不当得利，不应得到法院支持。二、关于黄**主张的正负零以下0.35米的工程款10000元，因其未能提交签证单，故不应认定。三、关于黄**主张的清理地下室模板、钢管、扣件等材料人工费13500元，因合同明确约定工程款中已包括了清理材料等人工费，亦不应认定。四、关于工人停工补助费的问题，因当时由相关政府职能部门出面协调并达成协议，相关纠纷已经解决，其不应再给付停工补助费。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

谢*建设公司马**公司及谢*建设公司在二审中提交如下新证据：涉案工程恒泰达观天下项目部负责人与案外人唐**就案涉工程7#楼签订的《建筑工程劳务经济责任承包协议书》以及双方工程量结算单原件各一份，证明其与案外人就与案涉工程6#楼房屋结构相同的7#楼的模板工程进行结算时，并未将夹层钢结构建筑面积计算至总建筑面积中，黄**的主张是没有事实依据的。

本院查明

黄**经质证认为：该份证据与本案不具关联性。

二审中，本院依职权向马**城建档案馆调取案涉工程竣工图复印件一张，证明案涉工程系在工程竣工验收后才增加的夹层钢结构部分，并组织双方当事人发表意见。

黄**发表意见认为：对该份证据的真实性不持异议，但不能达到其证明目的，该竣工图能够显示其是有架空梁的。

谢*建设公司马**公司及谢*建设公司发表意见认为：对该竣工图的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议。

黄**在二审中均未提交新的证据。

本院认证认为：谢*建设公司马**公司及谢*建设公司提交的新证据，因与本案不具关联性，本院不予认定。本院依职权所调取的证据，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院依法予以认定。

本院查明的事实与原审相同。

二审另查明：2015年8月6日，经本院现场勘验查看及调取的新证据，本院确认案涉工程夹层钢结构系在工程竣工验收后发包给他人施工增加的，且夹层钢结构部分并非全封闭的。

本院认为

围绕上诉请求范围，本案二审的争议焦点为：黄**主张谢*建设公司马**公司及谢*建设公司应给付其工程款1027000.14元，有无事实与法律依据。

本院认为：一、关于建筑面积所涉工程量计算的问题。由安徽众**限公司出具的工程造价鉴定意见书确认，按原设计施工图建筑面积为24041.75平方米与夹层钢结构施工部分的面积为6650.28平方米。双方当事人对24041.75平方米的原设计施工图建筑面积部分均不持异议，争议焦点在于夹层钢结构施工部分面积应否计算至黄**的工程量范围内。本院认为夹层钢结构施工部分面积不应计算至黄**的工程量范围内，理由如下：1、上诉人所承包的案涉工程为模板工程，双方在签订合同时，被上诉人提交给上诉人的施工图纸并不包括钢结构夹层部分，表明上诉人在签订合同时应当知晓建筑面积不包括该钢结构夹层部分的面积，工程竣工验收时亦无钢结构夹层部分，该部分竣工后由他人施工且并非全封闭结构，表明上诉人在其施工完毕后仍不知道建筑面积应包括该钢结构夹层部分的面积。2、上诉人作为多年从事模板工程的实际施工人，结合施工图纸中显示楼层挑高等及其施工经验及市场行情等，与被上诉人约定按图纸的建筑面积计算案涉模板工程包清工的单价为146元每平方米，该单价应当包括其自认为因楼层挑高等所多增加的工程量的因素。如上诉人认为其因钢结构夹层部分增加工程量，除了原施工图纸外，其应提交新施工图纸或者工程签证单，但其未能提交相应证据予以佐证。3、关于上诉人辩称双方系因第二份合同签订前涉案工程二层以上每层夹层已经存在才因承包范围重新签订的合同，与本院查明事实不符，本院不予采信。二、关于正负零以下0.35米的10000元工程款问题。因双方在合同中约定上诉人的承包范围为正负0.00以上模板工程，故关于上诉人主张的正负零以下0.35米工程款，其未能提交签证单等其他能够证明其从事了合同范围外的工程量的证据予以佐证，本院不予支持。三、关于清理地下室模板、钢管、扣件等13500元材料人工费问题。清理地下室模板、钢管、扣件等工作，应属双方在合同中约定的模板工程工作内容的一部分，上诉人不得另行主张。四、关于清理压力焊焊渣费用问题。上诉人主张其在原审中提交的出庭证人能够证明该部分费用，因在原审中出庭的证人与上诉人有利害关系，其证言未被原审采信，并无不当，故关于上诉人的该项诉请，本院不予支持。五、工人停工补助费问题。本案中，双方先后签订两份合同，但后一份合同为前一份合同的变更，故就工程款支付问题应当适用第二份合同第七条第一款，即被上诉人须按工程进度每月每人支付3000元生活费，被上诉人自2012年5月24日至2012年7月期间，以生活费的名义向上诉人发放工程款62万元，按其提供的用工数41人，每人每月3000元计算，故被上诉人所支付的款项足以支付工人工资，关于上诉人主张的工人停工补助费，无事实依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄**的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担按一审判决执行，二审案件受理费14043元，由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日