肖**与陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人肖**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2013）潜民一重初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人陈**的委托代理人汪**、被上诉人肖**及委托代理人林**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：陈**潜山县水口水电站业主，2011年2月25日，陈**与肖**签订《水口电站大坝工程施工协议》，约定：肖**承建水库大坝坝基开挖及坝体砌筑工程，计价按300元／m?；肖**进驻工地后，陈**付10000元，大坝做至河床3米和6米以上时各付款20000元，工程结束交付使用时支付工程款的90%，剩余10%作为质保金一年后付清；2011年6月1日以前竣工验收，因施工方责任逾期交付，施工方每天给付违约金100元；合同签订后，肖**组织人员进行施工。陈**于2012年农历正月底（即2012年2月21日）开始蓄水发电；肖**雇请的施工人员在陈**处预支款情况为：王**分别于2011年6月30日、8月23日收2000元、2300元，熊**于2011年10月29日收5000元，陈**分别于2011年11月16日、11月18日、11月25日、11月29日收2000元、1000元、5000元、2000元，共计19300元；肖**在原一审中支付鉴定费及其他费用合计3995元。重审中，陈**申请对大坝渗水修复费用进行鉴定，本院依法委托鉴定机构对大坝工程量及渗水修复费用进行鉴定，安徽**鉴定所于2014年12月31日出具《关于潜山县水口电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，经鉴定：潜山县水口水电站大坝方量696.14m?，石坝漏水建议采用水泥砂浆粉钢丝网加固，费用21459.35元。陈**支付工程鉴定费7000元。小水电站项目必须经过地方人民政府审批、核准。小水电站的验收分为三个阶段：截流前验收、重要隐蔽工程及基础处理工程验收、单位工程验收；工程蓄水验收；工程竣工验收。小水电工程竣工验收合格，取得工程竣工证书和电力业务许可证、取水许可证后，方可正式投入运行。

经肖**申请，原审法院于2015年1月13日依法裁定先予执行80000元并提取陈**在潜山**发公司的营业收入80000元。

一审法院认为

原审法院认为：因肖**没有水电工程施工资质和涉诉水电站没有通过立项审批，当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效。建设施工合同无效，涉诉工程虽然未经竣工验收，但实际交付并由陈**蓄水发电三年，陈**接受了该工程，肖**请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，对付款时间没有约定的，付款时间为交付之日，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。**陈**应自2012年2月21日（农历2012年正月三十日）起按照中**银行同期同类贷款利率支付所欠工程款利息；陈**提出的替肖**垫付炸药款未提出相应的证据，不予采信；在施工过程中，肖**雇请的施工人员领取的款项，应当在工程款中予以扣除。工程款为208842元（696.14m?×300元／m?），扣除已经支付的19300元，下欠工程款189542元。关于陈**反诉工期延误损失问题，因当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效，**陈**反诉请求按100元／天的违约金支付逾期交付工程造成的损失，没有事实根据，不予支持。关于工程质量问题，第一、根据《最**法院》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用后质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第二、产生工程质量问题的原因包括工程勘察、工程设计、工程施工等多方面因素，陈**也未能提供系工程施工造成了涉诉工程质量问题；**陈**反诉请求肖**赔偿因工程质量问题修复费用的请求应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）陈**于本判决生效之日起十日内一次性给付原告（反诉被告）肖**工程款189542元及相应的利息（先予执行的80000元在执行中扣除，189542元的利息从2012年2月21日起至2015年1月13日止，109542元的利息从2015年1月14日起至工程款付清之日止，利率标准为中**银行同期贷款利率；二、驳回原告（反诉被告）肖**的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4820元，由原告（反诉被告）肖**负担1000元，被告（反诉原告）陈**负担3820元；反诉受理费1050元，由被告（反诉原告）陈**负担。鉴定费用10995元，由原告（反诉被告）肖**负担3995元，被告（反诉原告）陈**负担7000元。

上诉人诉称

宣判后，陈**不服，上诉称：一、关于本诉。（一）被上诉人施工的工程未经竣工验收合格，且工程存在大坝渗水质量问题至今未得到解决，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称解释）第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：〈一〉修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；〈二〉修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，被上诉人要求上诉人按协议约定支付工程款及相关利息明显缺乏事实及法律依据。由于双方签订的施工协议属无效合同，被上诉人至多只能就其施工成本损失分担提出主张，一审认为，“建设施工合同无效，涉诉工程虽然未经竣工验收，但实际交付并由陈**蓄水发电三年，陈**接受了该工程，肖**请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，明显违反了《解释》第三条的规定。（二）安徽誉诚司法鉴定中心于2014年12月31日作出的《关于潜山县水口水电站石坝受托鉴定事项的司法鉴定意见书》（下简称《鉴定意见》）依法不应采信。1、《鉴定意见》违反了法定程序。本次鉴定过程中采取了“现场开挖”的勘查方法，但没有任何单位通知上诉人到场，《鉴定意见》在“鉴定过程”中表述“2014年12月22日组织原、被告及我中心司法鉴定人进行了现场测量并形成记录”，明显与客观事实不符，也违反了民事诉讼法的相关规定。一审认为，“本院技术室2014年12月15日通过传票及电话通知于陈**2014年12月22日上午到鉴定现场”，明显与客观事实不符。2、《鉴定意见》与鉴定单位于2014年7月8日作出的《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》（下简称《鉴定说明》）相矛盾。鉴定单位对现场进行了两次勘查，为了参加前一次现场勘查，上诉人不远万里从东北赶回潜山参加，但鉴定人员并未提出“现场开挖”，且在《鉴定说明》中明确讲到“现场石坝埋下基础又无法丈量”，本次鉴定在撇开上诉人的情况下又称“可以现场开挖”，这明显属于不公正地追求不当目的的鉴定行为。其实，涉及“开挖”部分的工程量，原一审委托安徽**鉴定所鉴定的过程中，双方对基础及基础上1.5米范围内的工程量已现场确认为214立方米，安徽**鉴定所出具的司法鉴定意见书在第四部分明确讲到“2011年11月9日，原告与被告就基础以下至基础上1.5米处工程量测算为214立方米（V1）”。因此，双方对该部分工程量本无争议，根本无需“开挖”。有争议的是基础1.5米以上部分的长度及宽度，现场可以测量，但第一次鉴定单位天柱司法鉴定所错误地认为“受场地限制以及测量条件制约，未能测量其坝体1.5米处、及坝体2.5米处坝体的长度和宽度，其宽度按比例尺测算出，分别为2.85米、2.61米；其长度参照被告提供的资料分别取值为27米、35米”。3、《鉴定意见》与其他证据相矛盾。上诉人与被上诉人曾对本案所涉工程量进行过测量，上诉人在原一审庭审后委托潜山皖**有限公司对潜山县水口水电站工程量进行过测量鉴定，实际方量仅为588.24立方米。因此，《鉴定意见》认定石坝工程量为696.14立方米，明显缺乏事实依据。（三）即使上诉人应当向被上诉人支付工程款，上诉人支付的15224元炸药款、2350元电费款，应当在工程款中扣除。一审认为，“工程需要使用爆破器材的，由业主通过工程立项后与民**司签订合同，在没有约定的情况下，爆破器材的费用由业主承担”。上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的施工协议第1条明确约定，“工程内容：水库的坝基开挖及坝体砌筑”。由此可以看出，爆破是坝基开挖及坝体砌筑工作的重要环节，双方在协议中也未约定工程所用炸药款由甲方支付，因此，上诉人垫付的炸药款应当在工程中扣除。一审认为，“2012年5月10日安徽水**任公司收费收据虽由陈**持有，但不是正规收费发票，不能作证据使用”。上诉人认为，收据能充分证明工程施工所用电费是上诉人支付的，“收据不能作为证据使用”显属荒唐错误观点。上诉人与被上诉人签订的《水口电站大坝工程施工协议》第5条中也明确约定“乙方施工生活用电电费由乙方负责”。（四）上诉人已经支付金额为34300元，并非一审认定的19300元。二、关于反诉。（一）被上诉人应赔偿逾期竣工损失。上诉人与被上诉人约定工程应于2011年6月1日前竣工验收，但该工程实际于2012年正月开始使用，延误工期至少有250天（自2011年6月1日至农历2012年正月末即2012年2月10日），参照上诉人与被上诉人于2011年2月25日签订的《水口电站大坝工程施工协议》第十条“大坝工程应于2011年6月1日以前竣工验收使用，如因乙方原因致使工期延误，甲方按每天100元对乙方进行违约处罚”的约定，被上诉人应赔付给上诉人延期交付工程的损失25000元。一审认为，“关于陈**反诉工期延误损失问题，因当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效，**陈**反诉请求按100元∕天的违约金支付逾期交付工程造成的损失，没有事实依据，不予支持”。上诉人认为，一审这一观点明显违反了《中华人民共和国合同法》第58条的规定。一审认为合同无效，应按约定支付工程款，但不能参照约定赔付逾期竣工损失，显然是偏袒于被上诉人一方。（二）被上诉人应赔偿修复费用21459.35元。一审认为，“关于工程质量问题，第一、根据《最**法院》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用后质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第二、产生工程质量问题的原因包括工程勘察、工程设计、工程施工等多方面因素，陈**也未能提供系工程施工造成了涉诉工程质量问题；**陈**反诉请求肖**赔偿因工程质量问题修复费用的请求应予驳回”。上诉人认为，大坝渗水显属地基基础和立体结构工程质量问题，依据《解释》第13条后一段的规定，被上诉人应向上诉人赔偿修复费用，但一审只适用了《解释》第13条前段的规定，却故意回避了该条后段的规定。综上，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人肖*甲辩称：一、关于本诉。（一）本案工程虽无直接证据证明已验收合格，但该电站经相关部门批准并网发电三年有余，依法应当推定已验收合格。原一审法庭调查证实，被上诉人于2011年12月完成了施工任务，上诉人2012年2月21日起蓄水发电，三年多来一直正常运行，且并网供电。被上诉人虽不能提供竣工验收报告，但根据上诉人已并网发电，正式运营的事实，应当推定验收合格。因为，**利部、国家工商行政管理总局、国家安全生产监督管理总局、国家**委员会于2009年11月30日联合下发的《关于加强小水电站安全监管工作的通知》（水电（2009）585号）第二条明确规定：“凡未经蓄水验收的小水电工程一律不得蓄水，凡未经竣工验收的小水电工程一律不准投入正式运营”。本案的小水电工程已并网发电，正式运营三年有余，则说明该工程已经相关部门验收合格。否则，就不可能并网供电。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条明确规定：根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实的，无需举证。根据这一规定，应当认定本案工程已验收合格。既然验收合格，那么，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院认定合同无效，参照合同约定，判决上诉人支付工程款及其利息，并无不当。（二）一审法院以安徽**定中心的《鉴定意见》，作为定案的依据，并无不当。第一，上诉人关于“鉴定时当事人必须到场”之说，于法无据，况且，一审法院已事先通知上诉人到场，由于上诉人自身的原因没有到场。因此，该鉴定违反法定程序之说，依法不能成立；第二，安徽**定中心的《鉴定说明》和《鉴定意见》并不矛盾。《鉴定说明》中是说不开挖就无法测量，《鉴定意见》是根据开挖测量得出的结论；第三，潜山县**询有限公司的测量结果与安徽**定中心的《鉴定意见》相差无几。因为潜山县**询有限公司的测量结果374.24m?是指坝*以上部分，坝*非隐蔽部分为106.2m?（安徽**定中心第一次测量，上诉人签字认可）、坝*隐蔽部分214m?，三项合计694.44m?，与安徽**定中心的《鉴定意见》相差只有1.7m?，因此，两者并不矛盾。（三）一审法院对上诉人支付的15224元炸药款，不予认定，并无不当。炸药属于国家管制物品，建设工程中需要炸药由建设单位负责，这是约定俗成的规矩。双方在合同中只是规定了坝*的开挖由被上诉人负责，并没有规定爆破由被上诉人负责，况且，上诉人购买15224元的炸药，被上诉人并不知情。（四）一审法院对上诉人支付的电费2350元，不予认定，并无不当。在本案一审中，上诉人仅提交了电费单据，并非发票，且该单据上记载的是2012年5月份的电费。同前所述，被上诉人于2011年12月就已经完工，因此，该单据不能证明被上诉人施工期间的电费是2350元。二、关于反诉。（一）一审法院不支持上诉人要求被上诉人赔偿逾期竣工损失的诉讼请求，并无不当。1、上诉人违约在先。上诉人没有按照合同约定给付工程启动资金，以致开工日期顺延。双方在合同第八条中明确约定：乙方进驻工地后，甲方（即上诉人）付一万元作为工程启动资金，工程款分三次结算，大坝做至河床三米以上时，甲方付二万元，大坝做至河床六米以上时，甲方付三万元，工程交付使用时甲方支付工程款总额的90%，余下10%作为质保金一年付清。原一审法庭调查证实，上诉人首次付款时间是2011年10月29日（即熊**领取的5000元）。一方面由于上诉人未按约付款，以致被上诉人无法按时开工，另一方面，开工后，由于资金不能到位，被上诉人也无法组织足够的人力和物力进行施工。因此，延期交付是上诉人自己的原因造成的，与被上诉人无关。《中华人民共和国合同法》第283条明确规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。从上诉人首次付款时间（2011年10月29日）算起至上诉人自认的交付时间（2012年2月21日），也只有三个多个月，实际上春节前已经完工，原告的实际施工期不足三个月。（合同签订之日2011年2月25日到6月1日也是三个多月），因此，原告不存在违约的问题，也就是说，被上诉人不存在赔偿上诉人逾期竣工损失的问题。2、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项明确规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。在本案中，法庭调查证实，被上诉人无资质，因此，双方签订的《水口电站大坝工程施工协议书》应当认定无效。由于该协议无效，该协议中关于违约金的条款则必然无效，因此，也不存在按协议支付违约金的问题。（二）一审法院不支持上诉人要求被上诉人赔偿修复费用的诉讼请求，并无不当。1、没有任何证据证明“大坝漏水是被上诉人施工的原因造成的”。工程勘察、工程设计、工程施工等多方面的原因都有可能造成石坝漏水。在本案重审中，上诉人只是对修复费用提出了鉴定申请，没有对大坝漏水的原因申请鉴定。因此，应当承担举证不力的法律后果。2、下列事实证明大坝漏水不是被上诉人施工原因造成的。第一，同前所述，根据本案工程已正式投入运营已三年有余的事实，应当推定本案工程已验收合格。第二，没有证据证明被上诉人有违反合同约定，造成了工程质量问题。双方在《水口电站大坝工程施工协议》第十条明确规定：“乙方（即被上诉人）应文明施工，服从甲方（即上诉人）技术人员管理，由于乙方不服从管理或不按规范施工，造成工程质量不合格，甲方有权要求返工，如仍达不到质量要求，甲方有权拒付工程款并终止合同”。在本案诉讼中，上诉人既没有提交被上诉人“不服从管理或不按规范施工”的证据，也没有提交“要求返工”的证据，因此，上诉人称“被上诉人施工的工程质量不合格”，没有事实根据。第三，双方在合同中约定的保质年限仅为一年，2012年2月21日至今已三年有余，已超过了保质期。现时的漏水问题，不属于被上诉人的保修责任。第四，客观上大坝主体和地基基础工程并不漏水，只是大坝与山体结合部漏水，这是自然沉降的结果，因此，大坝主体和地基基础工程不存在质量问题。综上，请求维持原判，驳回上诉。

本院查明

二审审理过程中，双方当事人均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：一、原审法院判决陈张*给付肖**工程款是否正确；二、原审法院驳回陈张*的反诉请求是否正确。

一、本诉。（一）关于事实和法律依据问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案证据证实涉诉工程虽未经竣工验收，但实际交付并由上诉人陈**蓄水并网发电三年。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，竣工验收是建设单位（发包人）的法定义务，上诉人陈**系本案涉诉工程的发包人，其有义务及时验收，且其亦未提供证据证明接受该工程时存在质量问题。故原审法院对肖**请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持有事实和法律依据。（二）关于安**司法鉴定所《鉴定意见书》问题。原审法院技术室2014年12月15日通过传票及电话通知陈**于2014年12月22日上午到鉴定现场，安**司法鉴定所具有相应的资质，其于2014年12月31日出具的《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定意见书》，程序合法，依据充分，原审法院予以采信正确；潜山皖**有限公司的《咨询报告》是陈**单方委托的，且肖**不予认可，不具有证明效力，原审法院不予采信正确；因安徽天柱司法鉴定所及鉴定人员不具备鉴定工程量的司法鉴定资质，其出具的《鉴定意见书》原审法院不予采信正确；安**司法鉴定所于2014年7月8日出具的《关于潜山县水口水电站石坝工程量受托鉴定事项的司法鉴定说明》，未形成鉴定意见，不符合民事诉讼证据的相关规定，原审法院不予采信正确。（三）关于炸药款、电费款。肖**对陈**在原审提交的潜山县**有限公司收据、安徽**业银行客户回单复印件、潜山县**有限公司民爆器材清单、安徽省**责任公司电费收据与本案的关联性提出异议，且潜山县**有限公司2013年5月8日出具的《情况说明》和安徽**山公司源潭供电营业所出具的证明材料均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十五条关于单位向人民法院提出的证明材料的规定，因此原审法院不予采信正确。（四）关于已支付的工程款。本案中雇请人员收款19300元的收条肖**予以认可，原审法院予以采信正确，其他收条陈**未能举证证明收款人系受肖**委托，故不具有关联性，原审法院不予采信正确。如前所述，原审法院判决陈**给付肖**工程款正确。

二、反诉。（一）关于逾期竣工损失。本案证据证实肖**没有水电工程施工资质和涉诉水电站没有通过立项审批，因此双方当事人签订的《水口电站大坝工程施工协议书》无效，故陈**主张违约金无法律依据，原审法院不予支持正确。（二）关于修复费用。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人未提供证据证明“大坝漏水”是被上诉人施工的原因造成的，亦未提供证据证明本案涉诉工程地基基础工程和主体结构存在质量问题。故原审法院对陈**关于赔偿修复费用的主张不予支持正确。如前所述，原审法院驳回陈**的反诉请求正确。

综上，上诉人陈**的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5870元，由上诉人陈**负担。

本判决终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日