孙**与张**、曹**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孙**与被告张**、曹**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月1日立案受理，于2013年10月14日作出（2013）宿埇民一初字第04352号民事判决。被告张**不服判决提起上诉，宿州**民法院裁定本案发回重审。重审时，依法由审判员何**担任审判长，与代理审员张**、人民陪审员赵**另行组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。原告孙**及其委托代理人夏*、被告张**及其委托代理人池亚军到庭参加诉讼，被告曹**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告孙**诉称：2013年4月22日，原告与被告张**、曹**签订拆除转让协议，被告张**、曹**将汴河镇小江庄区域旧房残值拆迁工程让给原告。签订协议当日，原告交于张**、曹**6万元定金，由张**出具收条一份。2013年4月23日，原告前去施工，当天下午，被告张**带人阻止施工，并告知申请人该工程已转给他人。原告索要定金，被告拒付。被告曹**在本案中亦存在过错，亦为本案侵权人，应当对本案申请人的财产损失共同承担责任。请求：1、判决被告双倍返还定金12万元；2、诉讼费由被告承担。

在开庭审理时，原告陈述：我单位有资质，我是以公司名义干的，我有公司的代理委托书。公司委托书给曹**看了。

被告辩称

被告张朝阳辩称：双方签订拆除协议是真实的，被告也收到6万元拆迁款，但不是定金。原告到工地实际施工，因拆迁房屋是从丁小河手转的，丁小河未付清拆迁办款，是拆迁办阻止原告继续施工的。原告给付的6万元，已经实际履行了，原告不应再作其他要求。原告的主体不适格，原告说有资质，并且说曹**看过。原告在宿州**民法院说自己带百把人干1千多平方，原告已认可施工行为。

被告曹**在法定期限内未作书面答辩。

原告孙**在诉讼过程中，向法庭提交以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告主体资格。2、拆除转让协议书，证明原、被告签订协议和给付被告6万元的事实。3、收条，证明被告收到原告6万元定金。

被告张**对上述证据的质证意见为：1、对证据1无异议。2、对证据2，认为签订转让协议是事实，6万元也收到了。但不是定金，而是拆迁款。3、对证据3的真实性无异议。但定金是应该给丁**的，所以才写的是代定金。工程是丁**发包给张**的。

被告张朝阳为支持其答辩理由，向法庭提交以下证据：1、《房屋拆除协议》及3份手续、1份转让记录，证明此工程从他人处承包，且已交承包费。被告和曹**从丁小河处转包且已交承包费，被告不会阻止施工。2、原告申请证人王*甲出庭证明：去年穿短袖时，在宿州北关小江家拆迁后，我去过工地2次，看到原告孙**带领100多人在那干活。听说干了两三天，用机器推倒的。最后一次去看，拆一半了。3、证人王*乙出庭证明：我与被告是邻居，我也认识原告。我去过宿州北关三角洲公园那边小江家工地，看的时候，原告正干着活，有好几十口子人，连人带机器一起施工。

原告对上述证据的质证意见为：1、对证据1有异议，原告不认识丁小河。此协议与本案无关联性。2、原告对证人进行了发问，对其证言未予质证。

对原告提供的证据本院审查后认为，其形式、来源合法，内容真实，与待证事实具有关联性，本院予以认定，可以作为认定本案事实的依据。

被告曹**未答辩，也未向本院提交证据。

本院查明

经审理查明：2012年11月19日，案外人丁**作为甲方，张**、曹**作为乙方签订《房屋拆除协议》。约定，旧房残值拆除地址为汴河镇小江庄区域地面以上建筑物。拆除面积约56000㎡，30元／㎡。乙方预付给甲方10万元定金，另交10万元保证金。2012年10月10日乙方进场，如不能进场须赔付甲方3万元。2013年4月22日，原告由曹**介绍，经协商，张**、曹**作为甲方，孙**作为乙方签订《拆除转让协议》，约定：“旧房残值拆除地址为汴河镇小江庄区域地面以上建筑物。拆除期限：以该区域被征收房屋所有人第一个交出空房和最后一个被征收房屋，所有人交出空房为拆除期限，甲方交付空房给乙方后，十日内须拆除，如不被拆除完毕，所发生的强制机械拆除，政府责令限期责令拆除和乙方为赶进度机械拆除所产生的费用、损失等全由乙方全部承担，与甲方无关。四、拆除面积、价格：按征收安置协议签订的合法建筑面积（包括违章建筑），临时搭建简易房屋及不计面积的建筑面积除外，面积约伍万陆仟平方米。13元／㎡。付款方式：双方签订合同后，乙方预付给甲方10万元定金，以后分批交（拆迁面积达到近拾万元以内）。另交10万元安全保证金，如乙方自行处理安全事故，保证金退给乙方。进场日期：本协议签订后，12月10日前进入拆除现场。如不能进工地，甲方须赔付乙方违约金3万元。”合同签订的当日，被告张**收取原告定金6万元。张**出具《收条》，写明“今收到房屋拆迁款代定金陆万元整。张**.2013.4.22”。第二天，原告带领工人施工。在拆除近1000㎡后，因案外人丁**未付清拆迁款，拆迁办阻止原告施工。此后，原告无法继续施工。停工后，向被告索要定金，被拒付。

另查明，原告2013年12月25日在宿州**民法院二审民事审理笔录中自认干了900㎡左右（不到1000㎡），15元／㎡。

本院认为

本院认为；综合原、被告双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点有：1、原告孙**的主体资格是否适格。2、原告请求判决被告双倍返还定金12万元应否得到支持。

一、原告孙**的主体资格问题。原告自2013年8月1日起诉一审、二审均未提及其以公司名义签订合同或施工，也未提交任何证据证明代表公司，同时原告未说明代表公司的名称。从《房屋拆除协议》、《拆除转让协议》、《收据》及证人证言中显示不出原告代表哪个公司。因此，被告张朝阳抗辩“原告的主体不适格”，本院不予采信。原告对这一虚假陈述，应承担一定责任。

二、原告请求判决被告双倍返还定金12万元应否得到支持的问题。

被告张**、曹**与案外人丁**签订《房屋拆除协议》后将涉案工程转包给原告孙**，原、被告签订的《拆除转让协议》应为建设工程施工合同。原、被告均为个人，未有建筑施工资质，该拆除转让协议应为无效合同。原告主张被告双倍返还定金，显然适用的是违约定金。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”故违约定金在性质上具有担保性质。定金的适用，应以合同有效为前提。本案中，《拆除转让协议》合同无效，其担保合同也应无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。结合本案实际情况，被告收取原告6万元，在扣除旧房残值后应予返还。计算方式为：60000元-（1000㎡×15元／㎡）u003d45000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告张**、曹**于本判决生效后30日内返还原告孙**人民币45000元；

二、驳回原告孙**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2700元，原告孙**负担1800元，被告张**、曹**负担900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本一式6份，上诉于安徽省**民法院。上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉案件受理费2700元。如银行汇款，收款人为：宿州市财政局，开户银行为：农行城中支行，账号为：12×××75。汇款时注明原审案号，写明×××上诉费，并将银行回执交付我院。逾期不交或未按规定办理减、免、缓手续的，将按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年八月二十一日