安徽鑫**限公司与安徽**限公司、姜**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人安徽鑫**限公司（以下简称鑫**司）、原审被告姜**建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年1月28日作出的（2014）六**二初字第01233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人天**司委托代理人汪**、苏*，被上诉人鑫**司委托代理人李**，原审被告姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告鑫**司诉称：2011年元月其公司分包天**司承接的u0026ldquo;巨蓝气体u0026rdquo;项目钢结构工程，双方签订了该工程的建设工程施工合同，合同价款为547000元。2011年5月钢结构工程完工后，天**司先是分二次支付工程款310000元（第一次支付120000元，第二次支付190000元）。此外，其公司在签订合同时同意，该工程的税金等费用27470元由其公司支付，该笔费用可从合同总价款中先行扣除。至此，仍有工程款209530元（547000元-120000元-190000元-27470元）未予支付。2012年元月，姜新国立欠据，欠到工程款182180元，质保金27350元，两项合计209530元。2012年4月，天**司为此向鑫**司出具确认函。此后，天**司分二次付款178000元（第一次支付80000元，第二次支付98000元），剩余工程款31530元（209530元-178000元），经其公司多次催促，天**司一直未付。请求判令：1、被告支付其公司工程款31530元，并承担逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审被告辩称

原审被告天**司辩称：其公司现仅欠鑫**司工程款1000元左右；2、鑫**司所诉事实和理由不成立，547000元的合同是其公司的总包合同，27470元是其公司的工程分包服务费，不是税金。

原审被告姜**辩称：1、其并不欠鑫**司工程款；2、鑫**司在诉状中所称的27470元，并不是应当缴纳给国家的税费；3、鑫**司现在起诉其及天**司，也不适时。综上所述，其认为鑫**司诉状所称并不事实，诉请理由并不成立，请求给予依法驳回。

一审法院查明

原审法院查明：鑫**司是鑫**司的前身；2011年元月，鑫**司从天**司承接的u0026ldquo;安徽巨**限公司（以下简称巨蓝公司）车间、办公楼等u0026rdquo;工程中分包了该工程项目中的钢结构工程，该钢结构工程的工程总价款为547000元；天**司向鑫**司（或鑫**司）支付工程款的时间和数额分别为，2011年2月19日付120000元，2011年4月27日付190000元，2012年6月21日付80000元，2012年9月27日付98000元，合计488000元；另外，鑫**司同意从应收工程款中比除24740元，作为应由其公司承担而由天**司代缴的应纳税款；2012年1月16日，姜新国向鑫**司出具欠条，内容为u0026ldquo;今欠到鑫*钢构巨蓝工地工程款182180元。（不含税、税金由鑫*支付）（业主支付此款、我方支付）质保金不含此款内（27350.00元）u0026rdquo;；2012年4月12日，天**司致函鑫**司，表示在业主方（巨蓝公司）支付工程款后，才向鑫**司支付工程款；2012年8月28日，天**司为该钢结构工程缴纳印花税164.10元，2012年9月13日，天**司为该钢结构工程缴纳水利基金328.20元、营业税及附加18707.4元；天**司承接的u0026ldquo;巨蓝公司车间、办公楼等u0026rdquo;工程（含鑫**司分包施工的钢结构工程）已于2012年8月份完工并交付；《2000定额标准》的u0026ldquo;一、总说明u0026rdquo;的第（八）项的内容为u0026ldquo;u0026hellip;u0026hellip;对于施工企业有能力承担，而由建设单位指定分包给第三方承建的装饰工程、铝合金门窗制安等工程，总包单位（指承包主体工程的施工单位）按分包工程造价5%向建设单位收取施工配合服务费。u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；本案中，鑫**司与天**司、姜**之间对鑫**司所完成的分包钢结构工程总价款547000元及天**司实际已向鑫**司给付工程款488000元没有异议，争议的焦点是鑫**司是否应向天**司缴纳u0026ldquo;管理费（或分包服务费，下同）u0026rdquo;等费用以及鑫**司同意从应付工程款中比除的27470元是u0026ldquo;管理费u0026rdquo;等费用还是应由其公司承担而由天**司代缴的应纳税款；因是否缴纳u0026ldquo;管理费u0026rdquo;等费用与工程的状况、发包价格、工程款付款方式、时间等多种因素存在关联，作为分包工程发包方的天**司主张鑫**司应向其公司缴纳u0026ldquo;管理费u0026rdquo;等费用，应当提供其公司与作为分包工程承包方的鑫**司订立的书面合同或其它充分证据，证明双方已对缴纳u0026ldquo;管理费u0026rdquo;等费用的事宜进行了约定，天**司未能提供书面合同或其它充分证据，证明双方已对缴纳u0026ldquo;管理费u0026rdquo;等费用的事宜进行了约定，应当承担不利后果；《2000定额标准》的u0026ldquo;一、总说明u0026rdquo;的第（八）项所列情形，是指总承包单位向建设单位（即总发包单位，对应本案的应为巨蓝公司）收取施工配合服务费的情形，与本案情形不同，不能直接适用于本案；虽天**司提供的证据表明其公司为此分包工程缴纳的税款为19199.7元，但鑫**司同意从应付工程款中比除27470元作为应由其公司承担而由天**司代缴的应纳税款，本院不予干预，予以认定；关于付款时间，天**司所作u0026ldquo;在业主方（巨蓝公司）支付工程款后，才向鑫**司支付工程款u0026rdquo;的意思表示，并未与鑫**司达成一致，是天**司单方意思表示，对鑫**司不具有拘束力，天**司应当于工程交付之日履行付款义务；姜**不是天**司的授权代理人，且其向鑫**司出具的欠条意思表示不明确，双方的理解存在歧义，故该欠条不宜作为付款结算的依据；鑫**司的部分诉讼请求适当，本院予以支持，天**司和姜**的抗辩理由，与事实和法律相悖，本院不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安徽**限公司给付原告安徽鑫**限公司工程款31530元（547000元-488000元-27470元），款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告安徽鑫**限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，由原告安徽鑫**限公司负担140元，被告安徽**限公司负担500元。

上诉人诉称

上诉人天**司上诉称：一、27470元是分包施工配合服务费，不是被上诉人已经支付的税款。1、根据《安徽省建筑安装工程费用定额》及建筑市场惯例，分包方必须向总承包方交纳分包总额5%的分包施工配合服务费。2、2012年1月16日原审被告姜**在u0026ldquo;欠条u0026rdquo;上清楚地注明u0026ldquo;不含税，税金由鑫*支付u0026rdquo;，也就是税金尚未支付，以后由鑫*公司支付。前期比除的27470元是服务费。3、原审被告姜**在立u0026ldquo;欠条u0026rdquo;时，该项工程税收款尚不确定，不可能先期比除其税款。二、原审判决理由不能成立。原审判决认定姜**不是天**司的授权代理人，但又认为在欠条上注明u0026ldquo;业主支付此款，我方支付u0026rdquo;是天**司的单方意思表示，存在明显矛盾。原判认定姜**出具的欠条意思表示不明确，双方的理解存在歧义，那么在被上诉人没有提供更加充分证据的情况下，就不能认定前期比除的27470元是税款，从而判决上诉人给付被上诉人31530元工程款。三、判决上诉人向被上诉人十日内付清工程款，是错误的。既然姜**在被上诉人持有的欠条上注明u0026ldquo;业主支付此款，我方支付u0026rdquo;，证明被上诉人对工程款支付的时间双方达成一致意见。到目前为止，业主方*欠上诉人高达几百万的工程款，在业主方没有完全支付工程款的情况下判决上诉人在十日内付清，明显是错误的。请求：1、撤销金安区人民法院（2014）六**二初字第01233号民事判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付1000元工程款；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**司答辩称：1、被答辩人欠款31530元事实清楚，该欠款与税金无关。2、税金应当由鑫**司支付是事实，但该税金答辩人已经提前支付过了。被答辩人先行扣除的27470元即包括税金和管理费。3、答辩人所属行业是钢构行业，与被答辩人引用的安徽省建筑安装工程费用定额第八条所指的装饰、铝合金门窗制安等行业并非同类行业，二者根本不是一回事。且被答辩人也没有证据证明双方对于分包服务费有约定。4、被答辩人在2012年6月21日付款时就已经说明，业主款已付清。故被答辩人应当支付答辩人剩余款项。

原审被告姜**答辩称：同意上诉人上诉观点。

双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院另查明，巨**司已于2015年4月前将下余工程款向天**司支付完毕。

本院认为

本院认为：上诉人天**司认为被上诉人鑫**司应向其缴纳27470元分包施工配合服务费，但又不能提供当事人双方签订的钢结构工程合同，仅根据《2000安徽省建筑安装工程费用定额》第8条的规定不能达到上诉人证明目的，故本院不予采信。二审中，天**司称业主方（巨**司）已于2015年4月前将下余工程款向其支付完毕，因此天**司应当向鑫**司支付下余工程款。天**司庭后向法庭提交了2012年度企业所得税纳税申报表和安徽省地方税务局2013年第1号公告《关于进一步明确建筑安装业所得税管理有关问题的公告》，但是未提供相关税票，故本院对其要求将鑫**司应纳企业所得税从下余工程款中扣除的上诉理由，证据不足，不予采信。该笔企业所得税因双方目前均未交付，故本案暂不处理，因此截止本案二审庭审结束，天**司代扣代缴税金共19199.7元（营业税及附加18707.4元＋印花税164.1元＋水利基金328.2元）。本案中，天**司按业主方巨**司发包的工程价款分包给鑫**司，并未从中获取差价，且当事人双方均认可合同约定管理费和税金应由鑫**司承担，但对于管理费的多少，各持一词，又均未向法庭提供合同证明各自主张，因此造成举证不能的后果，双方均负有责任，鉴于此，本院认为可以参照天**司与巨**司总工程合同的约定，确定工程价款的3%作为管理费，即16410元（54700元＊3%）较妥当。综上，鑫**司应向天**司支付税金和管理费35609.7元（19199.7元＋16410元），即天**司应付鑫**司下余工程款为23390.3元（547000元-310000元-178000元-35609.7元）。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持六安市金安区人民法院（2014）六**二初字

第01233号民事判决第二项，即u0026ldquo;驳回原告安徽鑫**限公司的其他诉讼请求u0026rdquo;；

变更六安市金安区人民法院（2014）六**二初字

第01233号民事判决第一项，即u0026ldquo;被告安徽**限公司给付原告安徽鑫**限公司工程款31530元（547000元-488000元-27470元），款于本判决生效之日起十日内付清u0026rdquo;为u0026ldquo;安徽**限公司给付安徽鑫**限公司工程款23390.3元（547000元-310000元-178000元-35609.7元），款于本判决生效之日起十日内付清u0026rdquo;。

一审案件受理费640元，由安徽**限公司负担；二审案件受理费640元，由安徽鑫**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日