陈**与梅**、淮河**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与上诉人梅**、上诉**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服舒**民法院于2015年4月8日作出（2014）舒*二初字第00779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈**及其委托代理人黄学用，上诉人梅**及其委托代理人任六富、曹*，上诉**有限公司的委托代理人周显举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年9月29日，被告**限公司与舒城县小型农田水利重点工程建设管理局签订一份《三标段合同协议书》，该工程名称为u0026ldquo;舒城县2012年旱涝保收高标准农田建设示范点重点县建设工程项目u0026rdquo;，工程量包括双**渠等20项扩挖改造、新建工程，合同总价为3862739.29元。同年10月13日，被告梅红月作为甲方与原告陈**、第三人金**作为乙方签订一份《工程实施协议》，甲方将三、四标段工程交由乙方陈**、金**分别组织实施，乙方承担该工程的招投标费用600000元（陈**350000元、金**250000元）并约定工程结算后所得利润甲乙双方各按50%分成。合同签订时，陈**交付梅红月招投标费用350000元、工程履约保证金350000元。2012年10月28日，被告梅红月以安徽红**限公司名义与被告**限公司签订《劳务承包合同》，分包土方、砼等施工，被告**限公司根据工程进度，预付工程款和劳动报酬，双方约定管理费为工程款的6%。该工程实际由陈**组织人员、采购材料具体实施，梅红月聘请吕**具体负责财务管理，其本人负责从被告**限公司接收工程预付款，发放工人工资、材料款。陈**经手的日常开支或向梅红月借支或自行垫付。2013年底，该工程实际交付。2014年初审计结算完成，总工程量为3604326元。2014年6月16日原告陈**以被告梅红月没有及时支付其工程款为由，向法院起诉。

一审法院认为

本案在审理过程中，原告陈**、被告梅**和吕**于2014年9月份就工程开支情况进行结算，确认吕**经手开支1145510元，陈**经手开支1203829元，梅**经手开支802668元，实际总开支为3152007元。

另查明，在工程实施过程中陈**分别在梅红月处借支890000元，吕*杰处借支130000元，合计1020000元，实际自行垫支183829元。

原审法院认为：原告陈**和被告梅**签订的《工程实施协议》以及被告梅**以安徽红**限公司名义与被告**限公司签订的《三标段合同协议书》，意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效合同。被告**限公司将上述工程的土方、砼等工程分包给被告梅**，被告梅**又转包给原告陈**，陈**为三标段工程的实际组织施工者，其在完成工程量并实际交付以后，被告梅**、淮河**公司没有及时核算工程量、支付原告应得利润及垫付款项，存在有违约行为。但原告陈**以工程是与原告梅**共同经营为由要求其承担招投标费用开支175000元，亦违反合同约定，本院不予采纳。经核算本院确认：工程总造价3604326元，总开支3152007元，利润为452319元，原告陈**应得款为：利润226159.5，垫支183829元，工程履约保证金350000元返还，共计759988.5元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告梅**、被告**限公司于本判决生效后五日内支付原告陈**759988.5元。二、二被告承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人陈**上诉称：1、上诉人陈**与被上诉人梅**是合伙经营，招标费用350000元应作为工程成本。2、原审法院判决的数字不但有违公平，也与签订协议时真实意思不符。协议约定所得利润平均分配，也就是说各方在扣除各项花费后利润是相等的，对陈**来说，扣除先期支付的350000元招标费用，还亏损123840.5元。违背了民法的公平原则。3、上诉人陈**所得金额应为：（1）陈**垫付的U型槽款33799元、350000元招标费应先从总工程款中返还；（2）总工程利润应为3604326－（33799＋350000）－3152007＝34260元。（3）上诉人陈**应得总金额为：33799＋350000元（招标费）＋183829元＋350000元（保证金）＋34260元＝951888元。综上，请求二审法院依法判令被上诉人梅**、淮河**公司支付上诉人陈**工程款951888元，并由被上诉人承担二审案件受理费。

上诉人梅**上诉称：1、原审认定上诉人将u0026ldquo;舒城县2012年旱涝保收高标准农田建设示范重点县建设工程项目u0026rdquo;三标段工程转包给被上诉人陈**是错误的。自然人之间签订的工程转包协议是违法的，应属无效合同，既然认定上诉人梅**与被上诉人陈**签订的《工程实施协议》是有效合同，就不能认定上诉人将上述工程转包给被上诉人。上诉人梅**与被上诉人陈**所签订的《工程实施协议》应是共同施工、合

伙经营协议。2、原审认定本案涉及工程的利润为452319元是错误的。工程总造价中含有10%的工程质保金、6%的管理费等。10%的质保金为3604326u0026times;10%＝360432.6元，6%的管理费为3604326u0026times;6%＝216259.56元，总开支为3152007元，工程利润应为－124373.16元，按50%计算，上诉人梅**与被上诉人陈**各自应承担－62186.58元。故上诉人梅**应支付被上诉人陈**的款项为350000元的履约保证金＋被上诉人垫付的工程款183829元－工程负利润即62186.58元，应为471642.42元。3、原审判决上诉人与淮河**公司共同承担给付责任，于法无据，系适用法律错误。本案涉及的给付被上诉人的款项系上诉人与被上诉人在共同施工、合伙经营工程清算后，应付给被上诉人的款项，淮河**公司无义务承担给付责任。4、本案一、二审诉讼费用应当由被上诉人承担。上诉人并不是将工程款和履约保证金领取后不给付上诉人，如果不是被上诉人申请查封工程款及工程履约保证金90万余元，上诉人早可以从发包方领取工程款及工程履约保证金并足额支付被上诉人，不需诉讼，故一、二审诉讼费用、保全费用等应由被上诉人承担。请求二审人民法院依法改判。

上诉**有限公司上诉称：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人与安徽**公司的分包合同合法有效，也认定了梅红月与陈**之间的合同有效，并且以两被上诉人系合伙经营关系予以判决，但又判决上诉人对此承担连带给付义务，违反了合同的相对性原则，应属对事实的法律性质认识不清，导致适用法律错误。2、上诉人承担的义务应该以上诉人与安徽**公司的合同为依据，两被上诉人在工程施工过程中的合伙经营关系及账务的分担与清算不能必然及于上诉人。请求：1、二审法院撤销原审判决，依法予以改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。

本院查明

本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。上诉**有限公司与舒城县小型农田水利重点工程建设管理局签订的《三标段合同协议书》是双方当事人真实的意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。上诉人梅红月后将其以安徽红**限公司名义承包的涉案工程与上诉人陈**达成《工程实施协议》，将涉案工程交由陈**实际组织施工。梅红月与陈**所签订的《工程实施协议》亦系双方当事人真实的意思表示，本院予以确认。

三方上诉人争议的焦点为：一、上诉人梅**与上诉人陈**之间系建设工程转包关系，还是合伙承建涉案工程的合伙关系；二、涉案工程经结算后，上诉人陈**应得工程款为多少；三、上诉**有限公司是否应当承担连带清偿工程款的义务。

关于争议焦**：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从上诉人梅**与上诉人陈**所签订《工程实施协议》约定的内容来看，梅**与陈**系共同负责涉案工程，梅**负责工程的验收及工程款的拨付等，陈**负责组织施工，所得利润双方各得50%。双方所签订的协议符合个人合伙的特征，且梅**、陈**均认可两人系合伙关系，故应当认定两人系合伙承建涉案工程的合伙关系。

关于争议焦点二：涉案工程经决算总造价为3604326元，总开支为3152007元，利润为452319元，上诉人陈**应得款为50%的利润款226159.50元，垫支款183829元，应得返还工程履约保证金350000元。关于梅**、陈**上诉争议的350000元招投标费用是否应当计入合伙双方共同成本的问题。对此，陈**上诉称其支付的350000元工程招投标费用应当计入工程成本从总工程造价中先行扣除，梅**则认为合同约定350000元招投标费用系由陈**负担，应当依照合同约定履行。从本案的实际情况看，如果按照双方所签订协议约定的350000元全部由陈**负担，其结果即为陈**投入该工程的成本为350000元＋183829元＋350000元＝883829元，工程竣工后其所得为183829元＋350000元＋226159.50元＝759988.50元，两比，陈**还亏损883829元－759988.50元＝123840.50元，相反，梅**净得226159.50元的工程利润。可见，陈**在与梅**签订协议时，对工程预期利润的评估明显存在失误，误认为其将所得利润远大于350000元，故其在签订协议时自愿承担350000元的招投标费用，现通过核算，陈**所得利润仅为226159.50元，导致其在该项目上亏损123840.50元，该约定明显违背了公平原则，应当予以适当调整；鉴于签订协议的行为系双方当事人的自愿行为，对工程利润评估的误差，陈**本人应当承担主要责任。故综合考虑双方当事人的利益及合同自愿原则，酌情调整陈**的投入与取得持平，即由被上诉人梅**承担350000元招投标费用中123840.50元。因而，陈**应得工程款为返还招投标费用123840.50元、履约保证金350000元、垫支款183829元及利润226159.50，共计883829元。综上，陈**上诉所持350000元招投标费用应当计入工程成本的上诉理由，本院予以部分支持；关于上诉人陈**上诉称其投入的U型槽款33799元应当从成本中予以扣除的上诉理由，因其未能提供充分的证据证实，本院不予支持。关于上诉人梅**上诉所持工程总造价中应当扣除10%的质保金及6%的管理费再计算工程利润的理由，虽然淮河**公司与舒城县小型农田水利重点工程建设管理局签订《三标段合同协议书》中约定质保金为10%，梅**以安徽红**限公司名义与被告淮河**公司签订《劳务承包合同》约定的质保金为5000元，但梅**与陈**所签订的协议中并没有约定工程质保金及管理费，故上诉人梅**的此点上诉理由，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦**：上诉**有限公司系本案建设工程施工协议涉及工程项目的承包方，负有支付工程款的义务，且其对涉案工程款尚未支付完毕，原审法院判决其对下欠的工程款承担连带清偿责任并无不妥，故上诉**有限公司关于其不应当承担连带支付工程款义务的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持舒城县人民法院（2014）舒*二初字第00779号民事判决第二、三项，即（二）二被告承担连带清偿责任，（三）驳回原告的其他诉讼请求。

二、变更舒城县人民法院（2014）舒*二初字第00779号民事判决第一项u0026ldquo;被告梅**、被告**限公司于本判决生效后五日内支付原告陈**759988.5元u0026rdquo;为u0026ldquo;上诉人梅**、淮河**公司于本判决送达之日起五日内一次性支付上诉人陈**883829元u0026rdquo;。

一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费14388元，由上诉人陈**负担2796元，上诉人梅**负担5796元，上诉**有限公司负担5796元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日