周**与二十一冶建设有限公司、安徽共创房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**、二十一冶建设有**（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人安徽共创房地产开发有**（以下简称安徽共创公司）承揽合同纠纷（二审纠正为建设工程施工合同纠纷）一案，均不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2015年1月8日作出的（2014）宿埇民一初字第07095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法由审判员李**担任审判长，与代理审判员杨**、杜*组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

周**一审起诉称：2014年1月11日，周**与二十一冶公司签订专业脚手架承包协议，约定由周**辅助二十一冶公司承建安徽共创公司位于安徽省宿州市芦岭服装厂的专业脚手架工程（协议签订前，二十一冶公司收取周**保证金60000元）。协议签订后，周**组织人员进行施工，并完成涉案工程一个单体脚手架封顶，另外一个单体完成五层后，因二十一冶公司、安徽共创公司的原因造成工程停建。该二公司既不支付工程款，也不返还工程保证金。请求判令：解除周**与二十一冶公司之间的脚手架承包协议；二公司返还工程保证金60000元、支付工程款436100元，支付窝工损失和架子损失194050元。

一审被告辩称

二十一冶公司一审答辩称：周**与二十一冶公司没有签订建设工程施工合同，双方不存在合同关系。周**施工的工程量要经过审计，误工费需要鉴定。60000元保证金未汇入二十一冶公司账户，其不应承担返还责任。综上，应驳回周**的诉讼请求。

安徽共创公司一审辩称：周**是与二十一冶公司之间签署的合同，安徽共创公司不是本案适格主体。周**施工的工程量要经过审计，误工费要进行鉴定，其主张窝工损失没有事实与法律依据。安徽共创公司已支付完全部工程款。应驳回周**的起诉。

一审法院查明

一审法院查明：安徽共创公司与二十一冶公司安**公司签订《建设工程施工合同》，约定将宿州市埇桥区芦岭镇胜利服装厂标准化厂房工程交由二十一冶公司安**公司施工。案外人王**挂靠二十一冶公司安**公司于2014年3月15日与安庆市开发区皖苏建材经营部（业主周**）签订《专业脚手架承包协议书》一份，协议对合同价款，付款方式等进行了约定。同日，王**向周**出具收到外架保证金60000元的收条。协议签订后，周**组织工人进行施工。后因工程停工，无法继续施工。庭审中，经一审法院释明，周**对其施工的工程量不申请司法鉴定。

一审法院认为

一审法院认为：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，周**为安庆市开发区皖苏建材经营部的业主，故其作为本案原告主体适格。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，二十一冶公司安**公司知晓王**挂靠其公司且以公司名义进行实际施工，但未作否认，王**在客观上具备了代理权的表象，周**有理由相信王**具有代理权，故王**以二十一冶公司安**公司的名义与周**签订及履行合同的行为对二十一冶公司安**公司有效。本案中，因涉案工程已经停工近半年，合同目的已无法实现，故周**可以解除与二十一冶公司签订的脚手架承包协议。周**未提供证据证明其已将解除合同的意思表示通知了二十一冶公司，二十一冶公司对此不予认可，双方之间签订的合同并未解除。在本案审理期间，一审法院于2014年10月23日通过邮寄的方式将周**的诉讼请求通知了二十一冶公司，二十一冶公司收到了周**要求解除合同的意思表示，故周**解除合同的意思表示达到二十一冶公司的时间为2014年10月23日。合同解除后，二十一冶公司应返还收取周**的60000元保证金。由于二十一冶公司安**公司为非企业法人，故周**要求二十一冶公司承担民事责任，予以支持。本案中，周**提供的证据不足以证明其施工的工程款为436100元及窝工损失、架子损失合计为194050元，故对其要求二十一冶公司支付工程款及窝工损失、架子损失的诉讼请求不予支持。因安徽共创公司并非承揽合同的当事人，故周**要求其承担付款责任亦不应支持。综上，对周**的诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条之规定，判决：一、周**与二十一冶公司于2014年3月15日签订的《专业脚手架承包协议书》于2014年10月23日解除；二、二十一冶公司于判决生效之日起三日内返还周**保证金60000元；三、驳回周**的其他诉讼请求；四、驳回周**对安徽共创公司的诉讼请求。案件受理费10702元，由二十一冶公司负担931元，由周**负担9771元。

上诉人诉称

周**不服一审判决，向本院提起上诉称：涉案合同约定为固定价款结算，无需对工程量进行鉴定。根据相关司法解释的规定，当事人约定按照固定价款结算工程款，一方请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。一审法院查明周**承揽涉案工程，并对其提供的证据予以确认，却以证据不足驳回周**要求支付工程款的诉讼请求，违反法律的公平公正原则。请求撤销一审判决第三、四项，判令二十一冶公司、安徽共创公司支付工程款436100元。

被上诉人辩称

二十一冶公司辩称：一审法院基于周**施工的工程量未经鉴定而未判决支持其诉讼请求并无不当，其施工的工程待决算后由相关主体支付或另行主张，周**的上诉理由不能成立。

安徽共创公司辩称：1、安徽共创公司无支付周**工程款的义务，周**是与二十一冶公司签订的工程承包合同，根据合同的相对性，周**与共创公司没有法律关系。二十一冶公司与安徽共创公司签订的合同明确约定二十一冶公司应足额支付工人工资，否则合同无效，二十一冶公司在一审中没有提供支付工人工资的证据，合同所附条件没有成就。2、一审期间，安徽共创公司提供的证据能证明其在付款期限届至前已经代二十一冶公司支付工程款九十余万。3、周**施工的工程量不能确定必然导致合同价款不明确，故原审判决正确，应当予以维持。

二十一冶公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。根据相关证据，王**系挂靠二十一冶公司安徽分公司进行施工，只有其以二十一冶公司的名义进行施工，才能由二十一冶公司承担责任。王**以个人名义收取保证金，且周**应知晓财务制度及项目工程管理规定，一审法院以王**的行为构成表见代理，认定二十一冶公司收取保证金错误。王**收取保证金后直接交付给安徽共创公司，故应由安徽共创公司承担返还责任。2、一审判决适用法律错误。诉讼中的合同解除，人民法院应依法审查合同解除条件是否成就，而不应以人民法院邮寄诉讼文书的方式进行通知解除，因诉讼文书的送达并非当事人的行为，故一审法院关于合同解除的法律适用错误。根据合同约定，返还保证金的期限尚未届至，故保证金不应返还。3、一审法院违反法定程序。一审法院认定王**挂靠二十一冶公司进行施工，为查明案件事实及明确责任的承担，应通知必要共同诉讼参加人王**参加诉讼本案诉讼，一审法院未通知其参加诉讼，违反法定程序。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

周**辩称：1、一审判决认定事实清楚。在施工合同履行过程中，王**系涉案工程项目负责人，二十一冶公司亦认可该事实。王**持有并管理二十一冶公司项目部印章，在其与周**等签订的合同上均加盖了该项目部印章，基于上述表象，周**有理由相信王**有代理权，周**已尽到相应的注意义务。2、周**施工的工程量经二十一冶公司负责人签字，应予以确认。3、一审法院判令解除合同并无不当。4、安徽共创公司作为工程发包人应承担连带责任。5、王**并非本案必要的诉讼参与人，其行为应由二十一冶公司承担。

安徽共创公司辩称：1、安徽共创公司无支付周**工程款的义务，周**是与二十一冶公司签订的工程承包合同，根据合同的相对性，周**与共创公司没有法律关系。二十一冶公司与安徽共创公司签订的合同明确约定二十一冶公司应足额支付工人工资，否则合同无效，二十一冶公司在一审中没有提供支付工人工资的证据，合同所附条件没有成就。2、一审期间，安徽共创公司提供的证据能证明其在付款期限届至前已经代二十一冶公司支付工程款九十余万。综上，二十一公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

二审期间，周**向本院提交工程决算书一份，以证明周**施工的外架部分的工程价款。

二十一冶公司发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性及关联性均不持异议，该决算书作出时间虽为2014年9月26日，但领取时间为2015年4月份，一审作出判决时，鉴定部门尚未出具决算书。

安徽共创公司发表质证意见如下：该工程造价决算不符合工程决算的一般情况，且该决算书无其他相关证据佐证，工程至今尚未完工，也不存在决算问题，决算书达不到周**的证明目的。

二审期间，二十一冶公司向本院提交如下证据：1、决算书两份，以证明目前完工工程的总造价。2、2015年4月12日协议书、2015年2月28日担保书、还款协议各一份，以证明二十一冶公司没有收到保证金，安徽共创公司承诺支付工程款，其他公司愿意为其付款承担担保责任。3、工程联系单三份，以证明增加工程量必须经三方在工程联系单上签字确认，不能仅凭王**签字即确认工程量。

周**发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但并不全面，该决算书对脚手架工程第6层未进行审计。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，不能反映二十一冶公司没有收到保证金，王**作为二十一冶公司项目负责人收取了保证金；安徽共创公司应该承担责任。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，工程联系单签署的时间为2015年4月12日，系纠纷发生后补签。

安徽共创公司发表质证意见如下：证据1两份决算书作出时间同为2014年9月26日，但内容及金额均不同；该工程造价决算不符合工程决算的一般情况；该决算书无其他相关证据作证，且工程至今尚未完工，不存在决算问题。证据2是复印件，不予质证；协议书不能证明其所要证明的目的，协议书中甲方虽然加盖共创公司公章，但公章的真实性无法确认；甲方签字是代签，丙方系张**签署，说明甲方、丙方不是单位主要负责人签字，其真实性不能确认。对证据3的证明目的无异议，对是否增加工程量有异议。

本院认证意见如下：周**提交的决算书由二十一冶公司、安徽共创公司签章确认，对该证据予以认定。二十一冶公司提交的证据1有安徽共创公司签字确认，脚手架决算书与周**提供的一致，对真实性予以认定；证据2与本案无关联性，本案不予认定。证据3形成于诉讼期间，并非形成于施工期间，真实性不予认定。

本院查明

经二审审理查明：一审判决查明事实属实，本院二审予以确认。

另查明：周**与二十一冶公司在脚手架施工协议中约定：周**施工至单体结构6层封顶后退还保证金60000元。2014年9月24日，芦岭胜利服装厂加工车间进行土建工程及外架分项工程决算，土建工程决算总价为5638224.11元，外架分项工程总价为362802.91元。

本院认为

本院认为：综合各方当事人举证质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院未通知王**参加诉讼是否违反法定程序；2、涉案合同的解除条件是否成就，合同是否应予解除；3、周**要求返还60000元保证金的诉讼请求能否支持；4、周**施工的工程量应如何确认，其要求二十一冶公司、安徽共创公司支付工程款436100元能否支持。

（一）关于一审法院未通知王**参加诉讼是否违反法定程序的问题

根据本案相关证据及二十一冶公司自认王润*系涉案工程项目负责人的情况，王润*代表二十一冶公司与周**签订脚手架施工协议，并收取周**60000元保证金，其行为系代表二十一冶公司的职务行为，其行为的后果应由二十一冶公司承担，故王润*并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院未通知其参加本案诉讼正确，程序并无不当。

（二）关于涉案合同的解除条件是否成就，合同是否应予解除的问题

本案中，自然人周**无相关工程施工资质，其与二十一冶公司签订的施工合同虽成立，但该合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。二审中，各方当事人均认可涉案工程已经停工，合同已经不具备履行条件根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项的规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。鉴于涉案工程已经停工半年以上，周**签订合同的目的已不能实现，二十一冶公司、周**均同意解除合同，且经由人民法院判决解除合同或者由当事人通知合同相对方解除合同仅具有确定合同解除时间节点的意义，故一审判决解除周**与二十一冶公司签订的施工协议正确，本院予以维持。

（三）关于周**要求返还60000元保证金的诉讼请求能否支持的问题

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，根据涉案合同的性质，周**有权要求退还保证金。由于安徽共创公司并非周**施工合同的相对方，故应由二十一冶公司承担返还责任。二十一冶公司关于安徽共创公司应承担保证金返还责任的上诉理由不能成立，不予支持。

（四）关于周**施工的工程量应如何确认，其要求二十一冶公司、安徽共创公司支付工程款436100元能否支持的问题

本案中，周**与二十一冶公司签订的施工协议约定涉案工程采固定价格结算，虽周**提供了照片、图纸、施工日志等证据，但上述证据不足以证明其实际施工的面积为8900平方米。二审中，周**与二十一冶公司均提供了涉案脚手架工程的决算书，该决算书载明其施工的工程总价为362802.91元，周**虽主张该决算书计算的价款未包括2#单体的第五层，但其也未在本院指定的期限内提供其主张施工的工程量为8900平方米的计算依据，故其要求按照合同约定的单价49元／平方米与8900元平方米面积的乘积即436100元作为工程总价，依据不足，本院不予支持。二十一冶公司应对362802.91元承担付款责任。由于安徽共创公司提供的证据不足以证明其向二十一冶公司支付的工程款，且无其他相关证据佐证，依照相关法律、司法解释的规定，其应在未付工程款范围内承担付款责任。

综上，一审判决认定事实不清。周**的上诉理由部分成立，部分予以支持。二十一冶公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第07095号民事判决第一项，即“周**与二十一冶建设有限公司2014年3月15日签订的《专业脚手架承包协议书》于2014年10月23日解除”、第二项，即“二十一冶建设有限公司于判决生效之日起三日内返还周**保证金60000元”、第三项，即“驳回周**的其他诉讼请求”；

二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第07095号民事判决第四项，即“驳回周**对安徽共创房地**限公司的诉讼请求”；

三、二十一冶建设有限公司于本判决生效后三日内向周**支付工程款362802.91元；

四、安徽共创房地**限公司在未付工程款范围内对周**承担付款责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10702元，由周**负担4495元，由二十一冶建设有限公司、安徽共创房地**限公司负担6207元；二审案件受理费10702元，由周**负担1800元，由二十一冶建设有限公司负担8902元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日