李**与周本国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周本国因建设工程施工合同纠纷一案，不服舒**民法院于2013年12月20日作出的（2013）舒*二初字第00785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人周本国及其委托代理人周**，被上诉人李**及其委托代理人钱伟*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告李*存诉称：2011年，原告从合肥**限公司二部承包舒城县城关镇南溪丽城部分工程，被告周本国于2012年又从原告处分包了其中南溪丽城6号楼东二单元工程。双方签订瓦工分包协议，约定：被告承包的项目为舒城县城关镇南溪丽城6号楼东二单元工程，在主体砼浇筑结束、清扫干净以后所有剩余的瓦工工程量（不包含外墙保温和面砖）；单价标准为按建筑面积每平方米63元。按双方约定的施工图纸总量为15750.5平方米，合同价格992281.5元，但被告借支工程款1038785元，而经催告被告仍未完成约定工程量价款为114507.3元（包括质保金35000元），另原告为被告垫付工人工资10690元，两比被告应返还原告多支付的工程款171700.8元。双方协商未果，原告遂提起诉讼。

被上诉人辩称

原审被告周本国未到庭答辩。

原审法院查明：2011年11月10日，原告李**承包舒城**城地库与高层建筑面积的一半（散水坡内瓦工工程量）及所有瓦工项目内容（不包含外墙保温和面砖）项目工程。2012年7月25日，原告将其承包工程中南溪丽城6号楼东两单元工程分包给周本国，双方签订瓦工分包协议，约定：被告承包的项目为舒城县南溪丽城6号楼东两单元工程，在主体砼浇筑结束、清扫干净以后所有剩余的瓦工工程量（不包含外墙保温和面砖）；单价标准为按建筑面积每平方米63元。双方约定的施工图纸总量为15750.5平方米，合同价格992281.5元。被告在施工过程中从舒城**项目部在原告承包工程款项下借支工资、生活费等款计1019210元，被告所施工的未完成工程量价款90000元，该未完成工程由舒城**项目部自行施工完成。另原告为被告垫付工人周**工资10690元。经核算，被告多借、领工程款127618.50元。

原审法院认为：被告周本国应依协议约定施工、支取工程款，其未按约定履行，多支取的工程款应当返还给李**，原告诉请合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、周本国于本判决生效后三日内给付李**人民币127618.50元；二、驳回李**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1345元，由周本国负担。

宣判后，周本国不服，向本院提起上诉称：一、2013年8月29日，在舒城县劳动保障监察大队组织下，由上诉人所承包的该工程项目经理顾*等算账，确认上诉人完成的工程量是17306.35平方米，工程价款1090300.05元。因上诉人承接的该工程63元／㎡亏损，经协商，同意增加2元／㎡，比除上诉人借支款，被上诉人还欠82127元，原审法院依据施工图纸确认工程价款，与实际不符。二、原审认定上诉人未完成的工程价款9万元，仅凭南**项目部出具的证明，明显不妥。该未完工程未经双方丈量确认，未经评估，且该未完工程不在上诉人承包的工程范围内。且舒城县劳动保障监察大队组织的算账清单在项目部出具的证明之后。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人李**答辩称：一、合同具有相对性，本案双方合同约定按63元／㎡，未经双方同意不得变更。顾*同意增加2元／㎡，未经被上诉人同意无效。二、上诉人在一审时未提交证据，放弃了举证权利，二审法院应不予采纳，且上诉人所举证据不能证明其证明目的。舒城县劳动保障监察大队组织的算账清单未经双方签字确认，不能确认上诉人完成的工程量为17306.35平方米。综上，上诉人所持上诉理由不能成立。

上诉人周本国在二审庭审中向本院提交如下证据：

证据一，瓦工分包协议书，证明双方结算工程量按实际完成工程量计算，分包协议第一项第一条第二项的规定。一审按照图纸设计工程量不妥。

证据二，舒城县劳动保障监察大队算账清单原件，证明上诉人承包的工程量经合肥**公司二部，也就是本案被上诉人发包单位以及项目经理确认周本国实际完成17306.3平方，据此证明本案被上诉人还欠周本国82927元工资款。

证据三，南**项目部出具的证明，证明该未完工程未经双方当场确认，未评估，且不在17306.3平方米内。

证据四，张**与周本国签订的协议（腾逸.相约河畔4#二次结构工程），证明相邻小区的同样工程，75元／平方米，本案订立的单价过低，有违公平。

被上诉人李**对上述证据的质证意见：

对证据一，未经法定变更，应按图纸施工，应按图纸确定的建筑面积确定实际工程量。

对证据二的真实性无异议，但算账时被上诉人不在现场，不予确认。对工程价款应由双方当事人定。如果确认工程量按17306.3平方米算，实际上周本国跟李**干的，增加的价款也应给李**。

对证据三，系项目部出具，且与一审两位证人证言相印证，具有真实性。

对证据四，合同具有相对性，此合同不可比对彼价格，而且承包项目的内容不一样，该合同约定的承包范围大于本案涉案项目。

2014年7月7日，本院依职权在舒城县城关镇南溪丽城项目部向该项目部负责人顾*就本案所涉相关事宜进行询问，并制作调查笔录一份，顾*陈述2013年8月29日加盖有舒城县劳动保障监察大队印章的清单系其项目部与劳务分包单位等多方参与协调，且算账清单上所欠周本国的款项已经支付给周本国，作为工人工资，发放给周本国所在班组的工人。

上诉人周本国对该笔录的质证意见，对其真实性无异议，当时在现场将是欠付工人工资发放，并向项目部出具了领到82127元的领条。

被上诉人李**对该笔录的质证意见，对其真实性无异议，如项目部确认周本国完成的工程量按建筑面积17306.35平方米及在原单价63元／㎡的基础上增加2元／㎡，也应算给李**。

本院查明

本院认证意见，对上诉人所举证据一、二及本院的调查笔录，被上诉人对其真实性无异议，且与本院所作调查笔录内容相一致，李**虽辩称其未参与本次协调，但因该工程系李**分包给周**，南溪丽城项目部及合肥**限公司参与算账的结果不损害李**的利益，故予以认定；对证据三，因南溪丽城项目部出具周**未完成工程量清单之后，该项目部负责人及其他人在舒城县劳动保障监察大队协调确认周**负责施工的工程价款及尚欠工程款，故应以本次算账清单作为认定周**完成的工程款、周**已领工程款、尚欠工程款的依据，对李**一审所举该未完工程量清单，不予认定。对证据四，与本案无关联性，不予认定。

二审经审理查明：2013年8月29日，在舒城县劳动保障监察大队，由南**项目部负责人顾*、合肥**限公司二部负责人王**及实际施工人周本国参与协调，各方确认：（一）周本国完成的工程款为1090300.05元（17306.35㎡×63元）；（二）周本国出具借条1038785元；（三）前两比后，欠工程款51515元；（四）各方同意增加2元／㎡，计款34612.7（17306.35元×2元／㎡）；（五）周本国另认可已领4000元。（三）、（四）、（五）合计82127元，该款由项目部现场发放给周本国尚欠其班组的工人，周本国认可，并向项目部出具收到该款的领条。本院二审审理查明的其他事实同一审一致。

本院认为

本院认为：李**、周**签订的《瓦工分包协议》虽因双方均无相应资质，违法承接、分包工程而无效，但周**已施工完毕，应据实取得工程款。周**所施工的工程价款经南**项目部负责人、合肥**限公司二部负责人协调，周**所完成的工程价款按实际建筑面积17306.35㎡（而非李**主张按图纸建筑面积15000㎡）、单价按65元／㎡（增加2元／㎡）结算。结算后，南**项目部已将余欠工程款直接支付给周**。周**在二审庭审中所举证据证实周**并未从李**处超领工程款，故李**本次诉请周**返还多领工程款无事实依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销舒城县人民法院（2013）舒*二初字第00785号民事判决，即：“周本国于本判决生效后三日内给付李**人民币127618.50元”；“驳回李**的其他诉讼请求”。

二、驳回李**的诉讼请求。

一审案件受理费1345元，减半收取672.5元，由李**负担；二审案件受理费1345元，由周本国负担。

本判决系终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月六日