邱**、陈**诉方同国、东至县**责任公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人方同国因与被上诉人邱**、陈**及原审被告东至县**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2014）东*一初字第00123号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人方同国与被上诉人邱**到庭参加诉讼。被上诉人陈**及原审被告东至县**责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审判。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2010年5月10日，邱**、陈**与方*国签订了一份《工程补充协议》，双方就工程项目、承包方式、工程造价进行了约定（包工包料，工程按110元／平方计算，建筑面积3870.7776平方米。总造价425785.54元。工期、工程范围、付款方式为：甲方（方*国）在乙方（邱**、陈**）钢材全部进场付20000元给乙方，将基础梁、柱钢筋扎好，模板安装完工后，在浇灌时预付20000元，在浇灌厂房内地坪的1／4时付60000元，在图纸范围内土建工程全部完工后付工程款110000元，余下工程款待工程竣工及合格后一年付清。协议还对质量要求和工程履约金等进行了约定）。同日，方*国收到邱**土建工程项目保证金20000元。协议签订后，邱**、陈**对该土建工程进行了施工。在施工过程中，增加了基础增深部分工程，工程款7145.19元。2011年4月地坪施工结束，邱**与方*国发生矛盾，方*国自行进行扫尾工程的施工，经陈**同意后投入使用，组织安装机械设备。2014年1月，邱**以方*国拖欠工程款、水泥涨价款、停工损失等为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、方*国、东至县**责任公司立即共同给付邱**工程款265785.54元、基础增深工程款22145.19元、水泥涨价款15525元、返还项目保证金20000元，合计给付323455.73元并承担上述款项利息；2、方*国、东至县**责任公司立即共同给付邱**因其施工需要占用施工地点造成邱**停工损失5000元；3、诉讼费用由方*国、东至县**责任公司承担。

一审法院查明

原审法院另查明：2010年7月至2012年6月，方同国分9次付给邱**工程款178071元，2011年3月至2011年5月，方同国分7次付给陈**工程款153324元，代邱**、陈**付杨积春工程款12400元。合计付给邱**、陈**工程款343795元。方同国收取邱**20000元项目保证金未返还。

一审法院认为

原审诉讼过程中，原审法院认为本案的处理结果与陈**有法律上的利害关系，通知陈**作为原审原告参加了诉讼。

原审法院认为：公民或法人在社会经济活动中，订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的强制性规定，行使权力、履行义务应当遵循诚实信用的原则。邱**作为没有资质的实际施工人，假借“曙光建设集团”的名义与他人签订建设工程施工合同，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，邱**与方*国签订的《工程补充协议》应当认定无效。方*国明知邱**没有建筑施工企业资质，而将厂房的土建工程发包给邱**，该工程方*国已实际使用至今且未提供质量不合格的相关证据。根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原审法院对邱**关于请求参照补充协议支付工程价款的诉讼请求，予以支持。邱**交给方*国的项目保证金20000元，双方约定“在基础梁*浇灌之后（返还）给乙方（邱**），该期限已过，20000元保证金方*国应予以返还邱**。邱**关于停工损失5000元的诉求，不能提供方*国确认的相关证据，也没有合法手段取得其他证据予以佐证。方*国辩称已通过汇款和给付现金支付邱**6500元，邱**予以否定，方*国亦未提供证据予以证明，故对方*国该项辩解，原审法院亦不予支持。方*国称邱**与陈**系合伙关系，借给陈**的工程款应认定为邱**共同借款的事实，原审法院予以认可。邱**与方*国签订的《工程补充协议》时间是2010年5月10日，东至县大历工贸**公司在2010年10月15日才注册登记，邱**、陈**未能提供证据说明方*国与大历**公司存在关联，不能认定该债务系东至县大历工贸**公司债务。方*国对后期墙体粉刷及收尾工程自行安排人员施工事实存在，必然发生费用。但方*国未提供相关证据证明其所产生的费用，同时其辩称应扣除代邱**、陈**缴纳的相关费用，同样未提供证据予以证明，本案不作处理，双方可协商或另行诉讼解决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最**法院关于审理建设工程施工合同的案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、被告方*国自判决生效之日起十日内给付原告邱**、陈**工程价款及返还保证金合计109135.73元（425785.54元＋20000元＋7145.19元-343795元）；二、驳回原告邱**、陈**的其他诉讼请求。案件受理费6152元，由原告邱**、陈**负担4000元，被告方*国负担2152元。

上诉人诉称

方**不服该判决，上诉称：一、原审认定事实不清。原审认定“原告邱**作为没有资质的实际施工人（缺陈**），假借‘曙光建设集团’的名义与他人签订建设工程施工和”与事实不符。2010年6月24日，方**代表东至县**责任公司与池州市**限责任公司签订《建设工程施工合同》，将1#厂房一层6.3m高轻钢结构面积3911㎡发包给曙**团承建，双方经协商一致追认将土建工程分包给邱**、陈**班组施工。2010年5月10日，方**代表东至县**责任公司与曙**团邱**、陈**班组签订《工程补充协议》，经土建工程交由邱**班组施工。二、涉案工程的施工主体是池州市**有限公司。2010年10月27日，该公司提交了《工程竣工验收报告》。邱**、陈**无诉讼主体资格。原审将工程款判给所谓的实际施工人邱**、陈**是对建设施工秩序的破坏。现池州市曙**团向上诉人主张管理费和税金，上诉人不知如何答复。三、原审认定方**对后期墙体粉刷等收尾工程自行安排人员施工的事实，但认为方**未提供相关证据证明其所产生的费用。事实上，陈**将扫尾工程发包给方**施工，包工包料价3万元，此款已由东至县**责任公司支付给方**。四、被上诉人施工的土建工程虽经过竣工验收，但在保修期内工程出现严重质量问题。东至县**责任公司已在2011年9月20日向池州市曙**团邱**、陈**班组发出《关于地坪质量通告函》，陈**已到现场签证确认。按照法律规定，被上诉人无权索要工程款。该3840㎡毛石垫层和混凝土重新返工，经预算需花费309827元。五、东至大历**公司是进入东流工业园区的民营企业，在工商局依法登记注册，营业执照发放前后，该公司使用同一枚印章，并得到公司的事后追认，不违反我国法律的强制性规定，其对外进行民事活动，合法有效。原审将没有诉讼主体资格的原、被告作为合同当事人，损害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正。六、原审漏列汪**地坪工资款10000元。七、施工过程中，被上诉人邱**向上诉人借款20000元，该借款在原审时条据已提交法庭，原审法院虽将该款纳为工程款，但约定的利息未计算。综上，原审认定事实不清，程序上漏列合同当事人，导致适用法律错误，请求二审法院将案件发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

邱**辩称：一、我和陈**均无权挂靠其他公司进行施工，签合同时与上诉人说清楚了只负责施工，其他不管。二、原审时，我要求对方提供竣工验收报告，其未提交，现在提出来明显是后期补的。三、工程是我和陈**两人承包施工，陈**在工地负责施工，后期施工也是我们完成，并不是被上诉人找人施工。四、工程预算当时是50多万，上诉人要求下浮17%个点，没有做垫石层经过上诉人同意。且当时监理单位也是上诉人找的。五、我对原审判决方同国承担责任无异议，应按原审判决。六、汪**收取的10000元我不清楚，我和汪**签订了施工合同，他的工资应该由我来发，并且汪**的工资我已付清。七、2万元借款没还给上诉人是因为上诉人一直没有给付工程款，2万元保证金上诉人也一直未还给我，如上诉人要求我支付他2万元的利息，我也要求上诉人给付我2万元保证金的利息。

陈**未到庭，亦未提交答辩意见。

东至县**责任公司未到庭，亦未提交答辩意见。

二审中，方同国向本院提交下列证据：

1、建设工程施工合同，证明诉争工程是东至县大历工贸**公司发包给池州市**有限公司，合同约定将土建工程分包给池州市**有限公司邱**、陈**班组；

2、工程补充协议，证明方同国代表大历**公司履行主合同义务，将土建工程分包给曙**公司邱**、陈**班组；

3、工程竣工验收报告，证明诉争工程建设单位是东至县大历工**公司，施工总包括单位是池州**集团公司；

4、协议，证明邱**、陈**施工班组未完成工程施工，将扫尾工程作价3万元，转包给案外人方**；

5、收条，证明发包人东至县大历工**公司已支付方金根扫尾工程款3万元整；

6、关于地坪质量通告函，证明在工程保修期内，邱**、陈**承包的工程项目出现严重质量问题和偷工减料行为，该行为已得到陈**现场确认；

7、建筑工程预算表，证明曙光集团邱**、陈**施工的工程项目返工维修需花费人民币309827元；

8、盖有公章的营业执照，证明东至县**责任公司在工商部门进行了登记注册，并刻制了公司印章，在正式发放法人营业执照前后，属同一枚印章，合法有效；

9、追认书，证明东至县**责任公司追认合同和补充协议效力，已享有合同权利，依法承担合同义务。

邱**的质证意见是：以上证据上诉人应在原审时提交。对证据1，与我无关，我不清楚，虽然在合同的分包施工单位有我的名字，但不是我写的，上诉人签这份合同我根本不知道；对证据2，原审已经提交，同原审质证意见；对证据3，原审时上诉人一直不提交，现在提交我不予认可；对证据4、证据5，陈**和我一起施工，此笔款项应是我们支付的，不是方同国、东至县**责任公司支付；钱是陈**付的，并且方**未出庭，不能证明方**有没有收到；对证据6，地坪是否存在质量问题我不知情，即使有质量问题，也是上诉人擅自搬进去造成的；对证据7，我们的施工均符合要求，此笔费用与我们无关；证据8与我无关；对证据9，同意原审判决，方同国应当承担责任。

邱**在二审中向本院提交了一份工程造价说明书，证明原定工程价格是50多万，后经上诉人要求下调17%，是40多万。

方*国认可该证据，该证据说明了存在税金和管理费，预算中有毛石垫层部分，但东至县**责任公司工程并未铺毛石垫层，请法庭予以调查。

陈**、东至县**责任公司均未向本院提供新证据。

本院对当事人提交的证据认证如下：方*国提供的证据1，该建设工程施工合同签订日期在方*国与邱**、陈**签订工程补充协议之后，且邱**未在该合同上签字，其称对该合同不知情，无法确认该合同与邱**的关联性。方*国提供的证据2，本院认证意见与原审相同。方*国提供的证据3，因方*国未提供原件供本院核对，且邱**对该证据不予认可，本院对该证据的真实性无法确认。即便该证据真实，亦不能否定邱**、陈**实际施工人的身份。方*国提供的证据4，从协议内容看，协议相对方为陈**和方金根，该协议应由此二人持有，但此二人均未到庭，本院无法确认该协议的真实性。方*国提供的证据5，因出具收条的方金根未到庭，且该收条内容有歧义，无法确定方金根所收取的工程款系谁支付，不能达到方*国的证据目的。对方*国提供的证据4与证据5，本院不予采信。方*国提供的证据6，邱**称其不知情，并认为即便地坪存在质量问题，亦是上诉人擅自使用造成。因上诉人未提供原件供本院核对，本院无法确认该证据的真实性。即便该证据真实，建设工程经使用后，在保修期内出现质量问题，发包方可要求施工方承担保修义务，但不能以此为由，拒不支付工程款。方*国提供的证据7，系其单方制作，且邱**不予认可，本院对该证据不予采信。方*国提供的证据8，能够证明东至县**责任公司的基本情况，本院确认该证据的真实性与合法性。方*国提供的证据9，东至县**责任公司追认建设工程施工合同和补充协议的效力，认为应由其享有该两份合同的权利并承担合同义务，该两份合同与方*国个人无关。邱**认为应由方*国承担责任。从该证据内容分析，东至县**责任公司自愿承担对邱**、陈**的合同义务并要求享有合同权利。因方*国与邱**、陈**签订工程补充协议时，东至县**责任公司尚未成立，不具备民事主体资格，该追认书相当于东至县**责任公司接受方*国对邱**、陈**合同权利与义务的转让。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现邱**不同意该债务的转让，认为应由方*国承担给付工程款和返还保证金的义务，故该追认书不能免除方*国的合同义务。方*国对邱**在二审中提供的证据无异议，本院对该证据予以采信。

方*国与邱**提供的其他证据与原审相同，质证意见亦与原审相同。本院的认证意见与原审相同。

本院查明

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、本案是否漏列当事人；2、已支付的工程款数额是否应扣除4万元及2万元的利息；3、支付工程余款的责任主体是方同国还是东至县大历工贸**公司。

关于争议焦点一：方同国认为本案合同相对方为东至县**责任公司与安徽省池**有限公司，原审未将安徽省池**有限公司列为本案当事人。邱**、陈**承建东至县**责任公司厂房土建工程，安徽省池**有限公司仅提供了资质，未参与工程的施工、管理、人员安排、工程款的结算等事宜，且邱**、陈**在方同国与安徽省池**有限公司签订建设工程施工合同之前，已与方同国签订了工程补充协议。原审直接将邱**、陈**认定为实际施工人和合同相对方并无不当，不符合漏列当事人的情形。上诉人的此节上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二：双方当事人对工程款总额无异议，但方**认为原审在计算已支付的工程款时，漏算了其直接支付给汪**的1万元和支付给方金*的3万元，且未计算邱**于2010年11月23日所借取的2万元的利息。原审中，方**提供了汪**出具的1万元收条的复印件，因未经汪**确认，无法确认该收条的真实性及该1万元是否与本案有关联，故不能将该1万元认定为方**已支付的工程款。关于方金*收取的3万元，因方金*未到庭，且根据收条和协议，不能确定该3万元系由方**或东至县**责任公司支付，本院对方**应将该3万元工程款作为以支付款项的上诉理由不予支持。邱**于2011年11月23日向方**借款2万元，并在借条上注明利率按一分计算，期限一个月。邱**与方**均认可该借款作为已付工程款予以抵扣。原审时，方**并未提出要计算该借款利息，原审未予处理并无不当。现方**在二审中提出，邱**认为该利息已与方**逾期返还保证金2万元的利息相抵销。本院认为，该二者同属金钱债务，均已到期，可以抵销。在借款转化为工程款的同时，不应再计算利息，该借条上约定的利率为一分，期限一个月，则该借款的利息为200元。方**至今未返还邱**交纳的2万元保证金，该保证金利息大于200元，故邱**不应再支付方**利息。方**的此节上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦**：方**认为，其是代东至县大历工贸**公司签订工程补充协议，应由东至县大历工贸**公司承担工程款余款给付义务。本院认为，与邱**、陈**签订工程补充协议时，东至县大历工贸**公司尚未成立，方**系合同主体。且在邱**、陈**施工过程中，均由方**给付其工程款。现东至县大历工贸**公司提出合同权利义务均由其承担，包含了由其承担给付工程款义务的意思表示。根据合同法的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现邱**不同意该债务的转让，认为应由方**承担给付工程款和返还保证金的义务，故承担工程款给付义务的责任主体为方**。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2480元，由上诉人方同国负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月一日