贵州建工**限责任公司与六安金领**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告贵州建工**限责任公司（以下简称贵**建）诉被告安徽六安**技有限公司（以下简称金领公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭审理了本案。原告贵**建的委托代理人叶*，被告金领公司的委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告贵**建诉称：2011年7月9日，原、被告签订了一份《建筑工程承包合同》，约定由原告承建被告金领欢乐世界项目中欢乐剧场的土建、钢结构工程。合同签订后，原告根据要求组织工人进场施工并完成了基础工程。2012年元月，因该项目施工图未送审查、未申领施工许可等原因，被告有关部门通知停工。嗣后，被告也未按通知要求完善相关手续，致原告承建的工程停工至今，因被告未予支付工程款，原告为维护其合法权益，遂诉请：一、解除原、被告签订的《建筑工程承包合同》；二、被告立即支付原告工程款5239465.12元及利息40万元（按银行同期贷款利率计至付清之日）；三、被告承担违约金为工程总造价的10%，计55万元；四、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。

被告辩称

被告金领公司答辩称：一、同意解除合同，但是原告未将工程实际交付且未履行工程维护义务，保留对工程剩余可利用价值的权利；二、对鉴定部门所作的鉴定结论中业主未签证部分不认可，后期支付了500000元工程款，应予比除；三、原告主张违约金及利息承担无事实和法律依据；四、不负担鉴定费，诉讼费用由人民法院依法判决。

原告贵**建为支持其诉称，向本院提交如下证据：

证据一、营业组织、组织机构代码，证明原告诉讼主体适格。

证据二、《建筑工程承包合同》，证明原告与被告于2011年7月9日签订了《建筑工程承包合同》，合同约定了工程名称、地点、工程内容。工程结算价为按实结算＋变更签证；违约责任等。

证据三、工程业务联系单三份，证明原告已进场施工的事实；同时证明基础部分土方为满堂开挖。

证据四、情况说明，证明工程业务联系单中《金领欢乐世界大剧场原地貌搞成网格图》的1.000×1.000的比例有误，经监理单位确认，实际比例应为10.000×10.000m.

证据五、六安市住房城乡建委**理办公室六东建管（2012）23号文件，证明被告因施工图未送施工审查中心审查，未进行质量、安全报监，未申领施工许可证被建设行政主管部门依法责令停工整改，致使原告签订合同的目的无法实现。被告有违约的事实。

证据六、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告已施工部分的工程造价为1972992.12元。支付鉴定费40000元。

证据七、发票、收据。证明原告为鉴定所需购买吸水泵、软管，支付工人工资合计5000元的事实。

被告金领公司对原告所举证据，质证如下：

对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议。

对证据三、四的真实性、合法性、关联性均有异议，被告未签证认可。

对证据五的真实性、合法性无异议，但不能证明金领公司违约。

对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。根据谁主张谁举证原则，鉴定费用应当由原告承担。

对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，购买吸水泵的是收据，不是发票，且是原告为工程进行的准备工作，不应由被告承担。

被**公司为支持其辩称，向本院提交如下证据：

协议一份、汇票、收条复印件，证明被告已经支付给原告50万元，并约定该款在诉讼情况下，应从判决中予以比除。

原告贵**建对该组证据的质证意见如下：

经核实，该笔付款属实，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。

根据原、被告举证、质证意见，本院认证意见如下：

对原告所举证据一、二、五、六，被告无异议，予以认定；对证据三、四，该项目工程的监理单位六安**有限公司签章确认，予以认定；对证据七，无其他证据佐证，不予认定。

对被告所举证据，原告无异议，予以认定。

本院查明

综合原、被告举证、质证及本院认证意见，查明本案事实如下：

2011年7月9日，原、被告签订一份《建筑工程承包合同》，约定由原告承建被告金领欢乐世界欢乐剧场的土建、钢结构工程，建筑面积约10000平方米，具体以决算为准。施工工期为70天（日历天），自图纸交付之日起计算。关于工程价款的支付与结算：本工程按实结算，执行定额标准，取费标准按建安工程四类取费。材料价格执行施工期内六安市建设工程造价管理站发布的信息指导价的算术平均价，算术平均价的起止时间分别为监理工程师开工时间、竣工验收时间。工程量按监理人和发包人确认的结构图和签证（包括设计变更）计算。关于违约责任：一、承包方的违约责任，1、工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用。2、承包方的其它违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。3、承包方逾期不能完工的，处于工程总造价10%的违约金。二、发包人的违约责任，1、工程中途停建、缓建或由于发包人设计变更而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延。2、发包方未及时向承包方发出指令、批准、或发出错误指令，赔偿承包方因此所受的损失；延误工期的，工期顺延。三、不可抗力，如自然灾害、政府法规、政府行为等造成合同无法执行的，不予赔偿。合同签订后，原告即组织施工。2012年1月6日，六安市城**理办公室向被告下发通知，内容为“你单位建设的大戏院、儿童王国、鬼屋、灾难体验岛施工图未送施工图审查中心审查，未进行质量、安全报监，未申领施工许可，已擅自分别进行基础、主体结构的施工，违反了《建筑法》第七条、《建设工程质量管理条例》第十一条、第十三条等有关规定，为保证工程结构安全和施工安全，请你单位接通知后立即停工整改，完善相关手续，并将整改结果报我办备案后依法恢复建设。”之后，因被告未按要求整改，完善相关手续，导致该工程停工。原告为主张其所完成的工程价款，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告向本院申请对其完成的涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托六安财立达会计师事务所进行鉴定。2013年12月12日，该所出具财立达**（2013）336号报告书，结论为：（一）基础工程造价1541435.44元。（二）基础土方，依据施工方和监理方签证，基础部分土方满堂开挖，大开挖增加造价90536.69元。（三）场区地坪工程，依据现场丈量计算，造价为34988.11元。（四）方格网土方，依据施工方监理方补充资料，按照10m×10m，造价306031.88元。上述（一）至（四），合计为1972992.12元。

2013年10月12日，原告（乙方）、被告（甲方）就乙方李**、代念明班组多次到六安市经济开发区管委会、六安市人民政府上访，讨要农民工工资，达成如下协议：一、双方同意甲方一次性借给乙方工程款50万元，乙方用于支付农民工工资，保证不再发生班组和农民工上访堵门等事件，如有发生乙方承担一切后果。二、鉴于乙方因承建大剧场工程已将甲方诉诸六安**民法院，双方同意本次工程款借支后，今后从法院判决的工程总款中比除。三、乙方承诺借支工程款在管委有关部门的监督下按要求将班组工人工资发放到位。同年10月15日，被告委托六安市经济开发区财政局从被告的托管资金中转账支付给原告50万元，用于支付农民工工资。

另查明，2010年9月19日，被告取得金领欢乐世界主题公园建设用地规划许可证（地字第341501201001021），用地名称：金领欢乐世界主题公园；用地位置：（六安市）开发区经三路以西、前进路以南。同年12月27日，被告取得建设工程规划许可证（建字第341501201001071号），建设位置同上；建设项目名称：旅游服务、星际航程、剧场、魔幻城堡、5D飞翔、影院。

本院认为

本院认为：原告的企业经营范围包括房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包，具有相应的建筑施工企业资质，其与被告签订的《建筑工程承包合同》是双方在平等、自愿的基础上订立，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。对原告诉请解除双方签订的《建筑工程承包合同》，被告同意解除，本院予以支持。被告未完善相关施工许可等手续，造成工程停工至今，应承担相应的民事责任。归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：一、安徽**师事务所出具的报告书能否作为本案的定案依据，被告应支付原告工程款的数额；二、原告主张被告应支付的违约金及利息有无事实和法律依据。

关于争议焦**，原告实际完成的工程量，鉴定部门鉴定为1972992.12元。因该工程项目的监理单位对该鉴定报告中关于基础土方为满堂开挖、原工程联系单中方格网比例有误均作出了明确、合理的解释和说明，地坪工程量经鉴定人员及原、被告三方现场测量得出该部分的工程造价，符合客观实际。对该鉴定报告认定的工程造价，予以采纳。比除被告已付款50万元后，被告尚欠原告工程款1472992.12元。被告辩称对于鉴定报告中的（二）、（三）、（四）项业主方未签证，对该部分的工程价款不认可，理由不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，双方签订的《建筑工程承包合同》中关于违约责任的条款，并未约定被告违约应赔偿原告的损失，原告请求参照关于承包方（原告）违约应向发包人（被告）承担工程总造价10%的违约金，要求被告支付违约金，因双方合同上未明确约定被告违约应负的违约责任条款，且原告在诉讼期间也未提出变更或增加要求被告赔偿其经济损失的诉请，故对其该项请求，本院不予支持。本案所涉工程因被告原因停建，既未交付，双方也未就工程价款进行结算，原告诉请逾期付款的利息起算时间应自其起诉之日，即2013年5月6日起算，原告主张从停工之日即2012年1月6日起算不当。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告贵州建工**限责任公司、被告安徽六**技有限公司签订的《建筑工程承包合同》；

二、被告安徽六安**技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告支付下欠工程款1472992.12元，并自2013年5月6日起，以前款为基数，按中**银行同期同类贷款基准利率计息，至本判决确定的支付之日止；

三、驳回原告贵州建工**限责任公司的其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56950元、鉴定费40000元，合计96950元，原告贵州建工**限责任公司负担25000元，被告安徽六安**技有限公司负担71950元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年三月四日