谢**与江西临川**泉州分公司、江西临**程总公司等建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人谢**因与被申请人江西临川**泉州分公司（以下简称临川建安泉州分公司）、江西临**程总公司（以下简称临**总公司）、洪加其建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**民法院（2014）泉民终字第1604号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

谢**申请再审称：

请求撤销一、二审判决，改判临川**分公司、临**总公司、洪**共同返还272万元履约保证金及逾期还款利息；由临川**分公司、临**总公司、洪**承担一、二审费用。事实和理由如下：

（一）“上郭社区旧村改造项目”系小产权房建设，没有立项，也无法进行招投标。临川**分公司与谢**签订的合同为分包合同，根据法律规定，该合同系无效合同，但一审法院却未释明。

（二）洪加其系临川建安泉州分公司的经理，代表分公司与谢**签订、履行合同，其法律后果应由总公司及分公司承担。洪加其作为临川建安泉州分公司的经理，代表分公司与谢**签订《江西临**程总公司泉州分公司内部工程经营管理合同》，其后又签订《补充协议》，对解除承包协议达成一致，且愿意退还所收取的履约保证金并计付利息，临川建安泉州分公司对所收取的履约保证金向谢**开具收款收据且加盖了公司公章。该笔款项虽转至洪加其个人账户，但实际上是洪**公司收取。涉案合同、协议、收款收据均加盖公司公章，合同当事人系临川建安泉州分公司而不是洪加其个人。

（三）谢**所请求的返还之诉符合法律规定。临川**分公司出具收款收据，表明系其收取谢**的款项。即便是洪加其向谢**收取的履约保证金没有交付给公司，临川**分公司亦应承担返还责任，临**总公司对分公司经营管理财产不足部分承担清偿责任，洪加其对该债务承担连带清偿责任。

（四）一、二审法院均认为谢**与洪*其之间系借贷法律关系显属错误。第一份协议书所载明的内容可以表明谢**作为个人投资基建项目，该协议书没有任何反映借贷的内容，也没有利息或资金占用费等内容，亦没有体现任何名为联营（投资）实为借贷等内容。一、二审法院仅因谢**为督促临川建安泉州分公司还款而签订的协议书，据此认定谢**与洪*其之间系借贷法律关系。纵观本案，实际上系临**总公司为逃避债务与洪*其恶意串通，由洪*其个人承担责任，然洪*其已将其个人财产转移殆尽。

综上，谢**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

临川建安泉州分公司、临**总公司提交意见称：

（一）合同的效力不存在一种释明的行为，从本案事实看，谢**主张的是履约保证金，产生的基础是建设工程施工合同，一、二审法院已查明产生履约保证金的施工合同根本不存在，由此证明谢**提出的主张没有事实依据。

（二）本案经过四次审理都证实谢**诉称的300多万元实际上属于洪**个人借款，洪**诉讼中也阐述这一观点。一是履约保证金没有产生的基础。二是谢**也是泉州分公司人员，其要求洪**以公司名义，炮制了这么一个过程，目的是要将洪**的个人债务转嫁到公司。所有款项全部进入洪**账户，不能因为洪**是分公司经理就视为公司的经营行为，由公司承担经营责任。

（三）要求返还履约保证金是谢**的权利，问题是以什么性质返还，向谁返还，要求临川**分公司、临**总公司返还缺乏事实依据。

（四）一、二审法院认定本案法律关系为借贷关系是正确的。

洪**提交意见称：

内部承包合同的效力问题并非法院必须释明的内容，一审法院已经向谢*财释明，是谢*财坚持原来的诉求。谢*财诉请的履约保证金，实际是其与洪*其的个人借款，本案双方签订的合同都是应谢*财要求签订的。谢*财一、二审中诉讼请求选择错误，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，无需发回重审。综上，请求驳回谢*财的再审申请。

本院查明

本院审查查明：

一审法院向谢**出示了对晋江**办事处工作人员所作的调查笔录材料，表示谢**主张的法律关系的性质与一审法院的认定不一致，本案系民间借贷纠纷而非建设工程施工合同纠纷，并告知谢**应在三日内就变更诉讼请求与否作出书面回复。谢**未在法院指定的期限内作出回复。

以上事实有一审法院于2013年12月10日向谢**所作调查笔录在案佐证。

本院认为

本院认为：

工程履行保证金，顾名思义应依托于建设工程而存在。根据一审法院查明事实，临川建安泉州分公司与谢**签订的合同所指向的“上郭社区改造项目”根本不存在。从谢**所提供的银行转账凭证来看，转账的时间跨度逾半年，其上载明的金额也与其收款收据上的金额不相吻合。结合谢**支付的款项均转入洪**个人账户、洪**个人向谢**支付利息、洪**应对涉案款项承担连带清偿责任以及洪**有关其与谢**之间系民间借贷关系的自述等一系列证据，可以认定谢**与临川建安泉州分公司之间不存在建设工程施工合同法律关系。故谢**请求临川建安泉州分公司、临**总公司返还工程履约保证金，缺乏事实和法律依据，不予支持。

谢**申请再审时还主张一审法院未向其进行释明，程序违法。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本院经审查查明，一审期间人民法院已告知谢**本案属于民间借贷纠纷，并要求其在三日内就变更诉讼请求与否作出书面回复，然谢**并未变更诉讼请求。在此情况下，一审法院未对相关合同及协议的法律效力作出认定并无不妥，谢**的上述再审主张依据不足，不予支持。

综上所述，谢**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回谢**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年七月二日