福建**工程公司与福建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**工程公司（下称永**司）、上诉人**有限公司（下称明**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省**民法院（2013）三民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永**司的委托代理人何则银、郑**，上诉人明**司的委托代理人阙*刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年12月23日，发包人明**司（原福建**有限公司于2013年4月7日经工商登记变更）与承**泰公司订立《建设工程施工合同》，约定：工程名称为明**司2500t／d水泥熟料生产线。工程内容：熟料库、生料均化库、窑中、窑尾、原配料站、石灰石破碎、中控及化验室、综合材料库、空压站项目的土建、水电及附属工程。开工日期：取得施工许可证后，双方确认的开工报告为准。合同工期210天。合同价款约2800万元，工程劳动保险费按甲类计取。专用条款第十条第35款约定：本合同通用条款第33.3款（即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任：发包人若逾期支付，应增付拖欠款总额的银行同期贷款利息和日万分之五违约金。2008年12月25日，发包人明**司（甲方）与承**泰公司（乙方）订立《补充协议书（一）》，对工程概况、工程质量要求、工期要求、付款方式、结算方式、隐蔽工程验收、工程付款审核时间及违约等进行了约定。第四条第3款约定：工程合同承包范围内项目竣工验收合格并办理竣工结算完毕后15天内，甲方分别支付工程款至经甲方确认后的结算总造价的95%给乙方，剩余结算总造价的5%作为工程质量保修金。第4款约定：保修金在竣工验收之日起满一年后二十八天内一次性付清（屋面防水保修金按屋面防水工程造价的5%待竣工验收之日起满五年后三天内一次性付清）。第五条第7款约定：乙方同意按税前造价给予甲方12%优惠（甲供及甲方签证的材料，非定额内签证不优惠，结算时开具国家规定建筑发票）。第七条约定：本合同承包范围内项目竣工验收合格后乙方将竣工结算资料提交甲方，甲方收到乙方提交完整结算资料办理书面交接，若甲方需要乙方补充竣工结算资料，必须在交接之日起15天内提出，否则视为全部资料完整，甲方从书面交接之日起二个月内完成工程结算审核，否则视为确认乙方送审结算金额。第八条第5款约定：甲方另外向乙方之外的人发包的工程一切与乙方无关。之后，双方又订立签署时间为2009年6月28日和7月8日的《补充协议书（二）》，约定：1、增加工程承包范围的项目：原料及煤预均化堆棚、辅助原料煤破碎及储存、生料粉及窑磨废气处理、煤粉制备、窑头及熟料输送、石灰石预化堆棚、循环水泵项目。2、所属增加工程承包范围项目具体条款按已签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》为准。3、2500t／d水泥熟料生产线项目，凡本工程的补充协议（一）、补充协议（二）的工程项目甲供及甲定的钢材甲方每吨补贴乙方50元，水泥每吨甲方补贴乙方10元。2009年9月9日，明溪县城乡规划建设局颁发编号为350421200909090101的《建筑工程施工许可证》，工程为2500t／d水泥熟料新型干法生产线，建设规模8563.41平方米，合同价格4520万元，合同开工日期2009年1月2日，合同竣工日期2009年10月2日；同日，颁发编号为350421200909090201的《建筑工程施工许可证》，工程为2500t／d水泥熟料新型干法生产线（原料及煤预均堆棚），建设规模8447.38平方米，合同价格1300万元，合同开工日期2009年6月25日，合同竣工日期2009年11月25日。

2011年7月25日，永**司将讼争土建工程交付给明**司使用，其交接记录记载：2500t／d水泥熟料新型干法生产线土建部分，从开工到竣工进展顺利完成。现水电、消防施工内业管理技术资料不全无法办理竣工验收手续，业主急于生产，经业主、监理、永**司三方现场检查验收，工程质量符合设计及施工规范要求，同意交付业主使用。监理单位福建中**有限公司及明**司在交接记录上注明：同意交付使用。讼争工程至今未办理竣工验收手续。2011年7月15日，永**司单方对讼争工程制作《工程结算书》，认为2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程决算总造价为58744676元。2011年9月23日，永**司将结算资料（建筑工程施工图、工程结算书、设计变更、工程签证、建筑施工合同、施工图纸会审纪要）移交给明**司。明**司于2012年12月11日单方委托福建省**有限公司对讼争工程制作《工程审核书》，认为2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程决算总造价为32541514元。2009年1月20日至2011年12月1日，明**司共支付给永**司工程款2380万元。永**司认为2011年7月28日至10月25日期间的付款20万元、20万元、53万元、97万元、100万元，合计290万元（收款收据注明：收土建工程款）系支付厂区道路工程款；2011年12月1日的付款100万元（收款收据注明：收150万吨水泥粉磨站工程款）为二期工程款，不是讼争工程款。双方对永**司施工所用电量为474391度均无异议。明**司原先提供证据认为永**司所用电费为474391度×1.3元／度u003d616708.03元；后来认为2009年1月至2009年5月抄表用电165576度，已交电费221635.08元，平均电价1.339元／度；2009年1月至2011年2月抄表用电639156度，已交电费1005295.21元，平均电价1.573元／度；2009年1月至2011年6月（11月23日抄表）用电750144度，已交电费1160300.95元，平均电价1.546元／度；合计用电费157397度×1.339元／度＋129378度×1.573元／度＋187616度×1.546元／度u003d704320.51元。永**司认为电价应按每度1元计算，因为鉴定结论预算单价里面所记载的合同电费每度均没有超过1元，若按明**司所述的电价，鉴定结论合同预算也要相应补差。双方当事人于2011年11月23日确认土建用水费用35708吨×1元／吨u003d35708元。

2012年3月1日，永**司向明**司发出关于工程决算审核事宜的《工作联系函》，载明：2500t／d水泥熟料新型干法生产线土建工程于2011年7月25日竣工交付使用，永**司已于2011年9月23日将有关工程竣工决算资料送达明**司，至今逾期5个月时间，要求及时给予审核认定。2012年6月12日，永**司向明**司发出《关于要求及时支付拖欠工程款的函》，认为明**司于2012年5月20日给永**司的工程决算书中无审核资质单位及有关执业人员盖章，按照施工合同及补充协议书（一）第七条第3款约定“甲方收到乙方本工程完整结算资料结算书后2个月内应给予审核完毕，若甲方拖延审核时间，则视为同意乙方所送审的结算造价，甲方拖延审核时间按本补充协议（一）第七条第4款（2）～（4）项规定执行”的约定，永**司送审的竣工决算已产生效力，要求明**司及时支付所拖欠的工程款及利息。2012年9月20日，永**司向明**司发出《关于要求及时支付拖欠工程款的函》，认为明**司已逾12个月时间没有对送达竣工决算资料回复，永**司送审的竣工决算已产生效力，明**司应及时支付拖欠的工程款及利息、违约金。

一审法院认为

原审中，明**司申请对永**司施工的2500t／d水泥熟料新型干法生产线进行工程造价鉴定。原审法院组织双方确定鉴定项目范围后，依法委托福建明**限公司鉴定。鉴定机构于2014年3月12日出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，鉴定结论为：水泥厂区工程为3540953元，含甲供材料造价为44612832元，甲供水泥2872814元，甲供钢筋9571932元，甲供钢构807626元，不含甲供材料造价为31360460元。永**司与明**司对《工程造价鉴定意见书征求意见稿》均提出异议。鉴定机构于2014年4月8日出具2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：水泥厂区工程为3540953元（其中水泥厂区单项工程所用水泥809368.83元，所用钢材291997.31元），含甲供材料造价为44888653元，甲供水泥2872814元，甲供钢筋9571932元，甲供钢构818330元，不含甲供材料造价为31625577元。鉴定意见书对永**司及明**司双方反馈意见进行了回复，鉴定人员出庭接受双方质询并对双方异议作出答复。2014年4月24日，鉴定机构对双方的异议出具《2014年4月18日开庭后的回复材料》。2014年5月14日，鉴定机构出具《防水项目计算表》：防水项目造价为186926.43元，水泥厂区道路所用水泥、钢筋为969202.205元，当事人双方对此没有异议。2014年5月19日，鉴定机构再次出具《2014年4月18日开庭后的回复材料》，认为：1、措施、文明施工费按规定不能下浮，但鉴定造价是依据双方补充合同约定，即同意按税前造价给予12%优惠，下浮前1152579元，下浮12%后为1014270元，相差138309元，是否下浮具体由法院判决；2、原鉴定造价桩机工程中劳保费计算有误，应增加造价6987773元-6891430元u003d96343元；3、其余各单位工程；4、总计应增加238522元。

另查明：2010年12月13日，发**狮公司（甲方）与承**泰公司（乙方）订立《合同书》，约定：工程名称为明**司附属及道路工程，工程内容为附属及道路工程。承包范围：平整场地、片石垫层、稳定层现场拌制、水泥砼路面现场拌制等。付款方式：每月支付工程进度款，乙方每月28日向甲方报送本月完成工程量进度预算书（含已完成工程量进度确认单、工程量计算书、钢筋抽料表），甲方在7天内完成月进度的审核，3天内支付该月已完成工程量造价的70%工程款给乙方。本工程竣工验收合格后15天内，甲方按已审核的工程进度预算书支付工程进度款至乙方已完成工程累计总造价80%的工程款给乙方。本工程办理竣工结算完毕后15天内，甲方分别支付工程款至经甲方确认后的结算总造价的95%给乙方，剩余结算总造价的5%作为工程质量保修金。2011年12月12日，双方另订立了明**司150万吨水泥粉磨站土建、水电工程及附属工程《补充协议书（一）》。

明溪县住房和城乡规划建设局2014年4月30日《关于明狮水泥有限公司有关问题的复函》载明：经查阅相关资料，说明如下：1、明**司2500t／d水泥熟料新型干法生产线（石灰石破碎、石灰石破碎控制室、原料配料站、生料粉磨及废气处理、生料场化库、窑尾、窑中、窑头及熟料输送、窑头液压站、熟料库、粉煤制备、空压机站、计量站、中控室及化验室、综合材料库、循环水池、厕所）等土建、水电及附属工程，2008年12月10日，由明**司直接发包给永**司，并于2008年12月23日签订该工程合同。该工程于2009年9月9日在我局办理建筑工程施工许可。2008年12月25日，明**司与永**司签订补充协议（一），工程承包范围为：熟料库、生料场化库、窑尾、窑中、原料配料站、石灰石破碎、中控室及化验室、综合材料库、空压站项目工程的土建、水电工程及附属工程。第八项第5款约定：甲方另外向乙方之外的人发包的工程一切与乙方无关。2、明**司的项目建设工程中，还有以下公司承包了项目建设工程中的工程：（1）福建**有限公司承包了明**司的宿舍楼土建、水电工程；（2）福建**有限公司承包了明**司的部分道路工程；（3）徐州**有限公司承包了明**司熟料生产线的石灰石预均化堆棚网架工程；（4）福建**有限公司承包了明**司水泥熟料生产线的原料及煤预均化堆棚钢结构厂房的工程；（5）福建**限公司承包了明**司的辅料原料、煤破碎及储存钢结构厂房的工程；（6）福州**限公司承包了明**司的全厂皮带廓的工程。

永**司原审诉请判令：1、明**司支付工程款22782178元及逾期付款违约金（从2011年11月22日起按日万分之五计算至实际支付之日止，其中至起诉之日止为7290297元）；2、确认上述工程款优先于抵押权和其他债权。

原审双方的争议焦点是：1、讼争工程的造价；2、明**司已支付款项；3、明**司是否存在违约及承担违约责任的问题。

一、关于讼争工程的造价问题。

原审法院认为：由于双方当事人对讼争工程的造价存在较大差异，为了确保案件处理结果的公平公正，平等保护承包方和发包方的合法权益，应委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，同意明**司的造价鉴定申请。原审法院委托福建明**限公司对讼争工程的造价进行鉴定，鉴定机构2014年3月12日出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，鉴定结论为：含甲供材料造价为44612832元，甲供水泥2872814元，甲供钢筋9571932元，甲供钢构807626元，不含甲供材料造价为31360460元。双方当事人对《工程造价鉴定意见书征求意见稿》均提出异议。福建明**限公司后于2014年4月8日出具2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：含甲供材料造价为44888653元，甲供水泥2872814元，甲供钢筋9571932元，甲供钢构818330元，不含甲供材料造价为31625577元。鉴定人员出庭接受双方质询并对双方异议作出答复。2014年5月19日，鉴定机构出具《2014年4月18日开庭后的回复材料》，认为：1、措施、文明施工费按规定不能下浮，但鉴定造价是依据双方补充合同约定，即同意按税前造价给予12%优惠，下浮前1152579元，下浮12%后为1014270元，相差138309元，是否下浮具体由法院判决；2、原鉴定造价桩机工程中劳保费计算有误，应增加造价6987773元-6891430元u003d96343元；3、其余各单位工程；4、总计应增加238522元。福建明**限公司作为中介鉴定机构，其鉴定机构资质、鉴定人员资格适格，其鉴定依据是双方提供的鉴定资料，现场查勘情况和相关规定，组织双方确定永**司按合同应施工而未施工（或未完成）分项，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的，对双方异议作出答复并出庭接受双方质询，该报告内容客观、真实，双方虽提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定。故该造价鉴定报告程序合法，结论客观，可以作为确定讼争工程造价的依据。

关于《工程造价鉴定意见书》中水泥厂区工程的工程款3540953元是否应计入本案讼争工程造价的问题，原审法院认为，永**司诉讼请求中主张本案工程款时并未涉及水泥厂区单项工程，本院组织双方确定的鉴定项目范围也不包括该水泥厂区工程，双方当事人于2010年12月13日为水泥厂区道路工程专门签订了《合同书》，经原审法院释*，永**司同意另行解决水泥厂区道路工程纠纷。因此，该水泥厂区单项工程造价不计入本案讼争工程造价。关于配套费问题，经原审法院释*，永**司同意另行主张配套费，故原审法院在本案中对此不予处理。关于劳保费是否应该下浮的问题，永**司同意先按鉴定机构出具的鉴定意见作出下浮处理，但保留劳保费不下浮的意见。关于安全文明施工费下浮的问题，福建省住房和城乡建设厅发布的闽建筑（2010）27号《关于调整建筑工程安全文明施工取费标准的通知》，明确2010年9月30日前已签订建设工程发承包合同的工程，安全文明施工费计取按合同约定执行，况且，在当事人订立的合同内容不违反法律和行政法规强制性规定的情形下，应尊重合同当事人意思自治，故对永**司关于安全文明施工费不应下浮的主张不予支持。关于工程造价下浮12%的问题，在当事人订立的合同内容不违反法律和行政法规强制性规定的情形下，应尊重合同当事人意思自治，永**司主张下浮应不超过6％，没有事实及法律依据，不予支持。综上，本案讼争工程含甲供材料造价为41586222元（44888653元＋238522元-3540953元）。

二、关于明**司已支付款项数额认定问题。

原审法院认为：1、2009年1月20日至2011年12月1日，明**司一共支付给永**司工程款2380万元。永**司认为2011年7月28日至10月25日期间的付款290万元系支付厂区道路工程款；2011年12月1日的付款100万元为二期工程款。经查，2011年7月28日至10月25日期间的付款290万的收款收据上款项内容为收土建工程款，双方当事人均无法举证290万元系支付本案讼争工程款还是厂区道路工程款，厂区道路工程合同签订的时间为2010年12月13日，而本案讼争工程完工时间为2011年1月10日，结合本案厂区道路工程鉴定造价和合同约定应付工程进度款以及工程交付时间等情况，酌定290万元中的150万元为支付厂区道路工程款，140万元为支付本案工程款。明**司提供永**司于2011年11月29日的《收款收据》，款项内容为收150万吨水泥粉磨站工程款，结合双方水泥粉磨站工程合同，原审法院认定该100万元款项为支付水泥粉磨站工程款，不是支付本案讼争工程款。综上，原审法院认定明**司支付给永**司的款项中2130万元为支付本案工程款。2、双方当事人均确认甲供水泥2872814元，甲供钢筋9571932元，甲供钢构818330元，合计13263076元。3、关于水电费的问题，双方当事人于2011年11月23日已确认土建用水35708吨×1元／吨u003d35708元。双方对永**司施工所用电量为474391度均无异议，仅对电价有争议。经查，鉴定机构《工程造价鉴定意见书》中工程造价里面所载电价为0.55元／度和0.73元／度，鉴定机构亦表示鉴定意见书采用的电价为明溪电业局提供的信息价，若按明**司主张的电价，预算价里电费的费用要相应增加。根据明**司提供的多份明**公司电费结算单上峰电费、谷电费、平电费的电价，虽有变动，但均未超过1元／度，永**司亦认为电价应按1元／度计算，根据公平原则，考虑到本案的实际情况，原审法院酌定电价为1元／度，故永**司使用电费为474391元（474391度×1元／度）。综上，明**司已支付工程款、材料款、水电费为35073175元（2130万元＋13263076元＋35708元＋474391元）。因水泥厂区单项工程并未计入本案讼争工程造价范围，故应扣减水泥厂区单项工程所用水泥和钢材款项969202.205元。因此，明**司已支付的款项为34103972.795元（35073175元-969202.205元）。

三、关于明**司是否存在违约及承担违约责任的问题。

原审法院认为：永**司依约履行了施工义务，并将讼争工程交付给明**司，明**司已实际取得并使用了讼争工程，负有依约付款的义务。2011年9月23日，永**司将结算资料移交给明**司，除《补充协议书（一）》中约定的屋面防水保修金未到付款期限外，明**司未按照《补充协议书（一）》的约定在2个月内完成工程结算审核，未依约付清款项，已构成违约。根据《建设工程施工合同》的约定，应支付拖欠款总额的银行同期贷款利息和日万分之五违约金。明**司以不构成违约进行抗辩，虽没有明确提出违约金调整请求，但应当视为已经吸收、包含了减少违约金的抗辩。经原审法院释*，明**司请求对违约金进行调整。原审法院根据明**司的违约情况，依照公平原则和诚实信用原则，对明**司逾期支付工程款应承担的违约金予以综合衡量，依照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金调整为明**司拖欠永**司工程款的同期同类银行贷款利息的130%。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，永**司主张按约定从永**司提交决算书后的2个月即2011年11月22日起计算，予以支持。工程质量保修金2079311元（41586222元×5%）扣减屋面防水保修金9346.32元（186926.43元×5%）后为2069964.68元，该笔款项的利息起算点按《补充协议书（一）》约定应从2012年12月19日起计算。

综上所述，原审法院认为：永**司与明**司于2008年12月23日订立的《建设工程施工合同》、于2008年12月25日订立的《补充协议书（一）》、订立时间为2009年6月28日和7月8日的《补充协议书（二）》系双方真实意思表示，合法有效。永**司依约履行了施工义务，明**司已实际取得并使用了讼争工程，负有依约付款的义务。鉴定机构出具的鉴定意见应作为认定本案讼争工程造价的依据。讼争工程的造价为41586222元，扣除明**司支付的款项34103972.795元和屋面防水保修金9346.32元，还应支付工程款7472902.89元。明**司未依约付款，已构成违约，应承担逾期付款违约金。根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，永**司承包的工程既包括土建工程，也包括附属工程，故其行使优先权的期限应从整体工程竣工之日起计算。根据查明的案件事实及鉴定情况，到庭审辩论终结前，双方尚未对讼争工程验收结算，故永**司于2013年9月10日诉请对其承建的工程优先于抵押权和其他债权，并未超过行使优先权的六个月期限。关于鉴定费的承担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代付”，根据上述规定，本案的鉴定费用应当由明**司负担。福建**有限公司名称变更，明**司对公司名称变更前的公司债务应承担清偿责任。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、明**司应于判决生效后十日内支付永**司工程款7472902.89元；二、明**司应于判决生效后十日内支付永**司逾期付款违约金（该违约金以5402938.21元为本金自2011年11月22日起、以2069964.68元为本金自2012年12月19日起至判决确定的履行期限内支付工程款之日止，按照中**银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）；三、永**司在明**司欠付的工程款7472902.89元范围内对所承建的明**司2500t／d水泥熟料新型干法生产线工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回永**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192162元，由永**司负担129130元，明**司负担63032元。

上诉人诉称

原审判决后，永**司、明**司均不服判决，向本院提起上诉。

永**司上诉请求：变更原审判决第一项、第二项，增加判决支付工程款90万及相应利息；违约金标准按合同约定的日万分之五计算。增加判决确认永**司工程款不应下浮12%及劳保费不按1.5%而按规定的4.86%取费计算，并判决确认永**司对此两项可以另行起诉。主要理由：一、明**司应在原审判决确定的7472902.89元工程款基础上增加支付90万元，即应付工程款8372902.89元，计息基数相应增加。本案讼争工程的造价为41586222元，扣减明**司支付的款项33203972.795元（原审认定的34103972.795元中扣减90万元）和屋面防水保修金9346.32元，还应支付8372902.89元。此外，明**司上诉请求扣减土方外运等工程造价858634元没有依据，鉴定机构已明确。二、所有工程造价按备案合同的约定和法律的规定不应下浮12%，其中劳保费应依法按工程造价的4.86%取费，永**司对其差额部分工程款均可另行起诉。本案备案合同均未约定下浮12%，应以备案合同为准；而且，明**司未经永**司同意，擅自将利润高的钢结构、水电、消防等项目肢解或分解分包他人，下浮工程价款对永**司不公平。尤其是作为不可竞争的劳保费、安全文明施工措施费更不应下浮，政府有明确规定，否则，达不到劳动保护及安全文明施工的目的，鉴定机构也持相同意见，原审认定下浮，属于不当曲解政府文件。三、明**司应承担逾期付款违约责任。1、工程交付使用，工程决算资料也已交付，明**司未按约定期限答复，永**司多次催促其结算亦无果。至于明**司自行委托鉴定，未告知永**司，永**司并不知情。另，按规定和约定要按照永**司提供的结算价为依据，因此，司法鉴定及明**司自行委托鉴定不能作为不构成违约理由。2、违约金标准依法应按约定的日万分之五计算，该标准未超过银行贷款利率4倍，公平合理。3、认为工程未竣工验收不构成违约没有依据。首先，无法验收的责任不在永**司，《工程交接记录》已明确。其次，擅自使用工程，按规定工程交付使用日视同工程竣工日期。四、永**司上诉费问题。永**司上诉请求增加的数额具体包括5项：1、增加工程款90万元。2、劳保费差额部分（主张另行起诉金额）约156万元。3、安全文明施工措施费差额部分（主张另行起诉金额）138309元。4、其他工程价款差额部分（主张另行起诉金额）约535万元。5、违约金差额部分（计算至起诉之日）约115万元。以上2-4项因只请求确认可另行起诉，诉讼费应待另行起诉时交纳，故总的应按第1、5项计收。

被上诉人辩称

明**司答辩称：永**司的上诉请求不能成立。主要理由：一、原审判决第一、三项关于工程款及其优先受偿权问题均不当。二、原审判决劳保费取费按1.5%及工程款下浮12%有明确的合同约定。三、2011年7月28日至10月25日支付的工程款290万元，均属支付本案工程款。四、明**司已足额按约定支付工程款，不存在逾期付款违约。

明**司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、变更原审判决第一项，认定工程总造价应扣减858634元，增加认定明**司已支付工程款250万元，两项计减少应付工程款3358634元；3、判决鉴定费328209元由永**司负担，一二审诉讼费按终审判决认定金额，由当事人双方分担。主要理由：一、原审法院将双方已对账确认的2011年7月28日至10月25日期间支付的工程款290万元中的150万元，以及将2011年11月29日《收款收据》100万元款项，均认定为支付案外工程的工程款，不符合事实。2011年12月1日，双方针对本案已支付的工程款对账并签订《预收工程款对账单》。该250万元是支付本案的工程款：一是上述款项在2011年12月1日对账单之内，否则，对账金额就会不同；二是永**司起诉状及原审庭审陈述，均承认已付工程款35962497.98元，即其承认的35962497.98元金额，是以对账单确定的35049047.98元加上对账单外永**司自行认可的甲供钢构、水、电费等项费用构成的。三是上述《收款收据》100万元写成150万吨水泥粉磨站工程款，但此时该工程未承包，该工程是2011年12月12日才订立承包协议的。二、原审法院没有依据《补充协议（一）》第四条约定判定，认定明**司违约不当。一是本案协议约定的进度付款，均已超额80%以上支付。二是工程至今未验收，工程竣工决算双方争议大，永**司拒不配合，约定的付款条件未成就，原审鉴定后仍多次存在争议，无法确定付款金额。因此明**司在主客观上均无违约。三、违约金起算时间及标准不当。永**司提交《工程决算书》时，明**司多次表明了异议。后委托鉴定机构审核，永**司也多次派人参加，该审核工程总造价为40113314元，永**司多算了18631362元。根据约定，工程竣工决算也要在工程竣工验收合格后。上述约定的明**司义务是进行工程结算审核，而不是要审核后双方无异议。永**司不同意审核，也没否认明**司已依约进行工程结算审核。之后双方工程造价争议直到诉讼期间，不可归责于明**司存在该种违约。四、原审中，明**司向鉴定机构及原审法院提出按公平原则调整下列工程造价合计858634元，未予以调整不当：一是土方外运应减少294119元；二是外墙聚合物水泥浆一道，实际无施工，应减少211274元；三是预埋铁件应减少272743元；四是水泥量应减少造价51123元，减少费用29375元。五、工程款优先受偿权不成立。优先受偿权起算日是建设工程竣工之日，不是建设工程验收之日，2011年7月25日工程交接记录已载明竣工。六、经司法鉴定现场查明，永**司承包的工程尚有16项未施工、未完工项目，永**司提出不当诉讼标的多达17158454元，是发生328209元鉴定费的直接原因，依据过错或公平原则，鉴定费应由永**司承担，一二审诉讼费应按终审判决结果分担。

永**司答辩称：明**司的上诉请求应驳回。主要理由：一、厂区道路工程款支付金额问题。2011年7月28日至10月25日明**司支付的290万元中，应认定240万元为支付厂区道路工程款，50万元为支付水泥粉磨站（二期）工程款。1、依据2014年2月20日双方及鉴定机构现场签字确认的《工程各项目开工时间》，本案工程主体于2010年12月30日全部完工，故主张该290万元属工程进度款，时间上不符常理。2、厂区道路工程实际上包含在本案的附属工程中，但厂区道路工程直到2011年5月28日才开工。故认定上述290万元系支付厂区道路工程款在时间上相符。3、在二期工程合同未于2011年12月12日签署前，厂区道路工程属于一期工程，2011年12月1日对账单自然包含了该工程款（含甲供水泥）。二、2011年11月29日的《收款收据》中的100万元系支付二期工程款，已明确载明。虽然支付时间上比合同签订提前了10多天，但因该二期工程早确定由永**司施工，提早支付部分款项正常。三、明**司应承担逾期付款的违约责任。四、原审认定本案工程价款优先受偿权及鉴定费负担有依据。

本院查明

二审中，对于原审判决查明的事实，除了永**司认为遗漏本案备案合同中有约定劳保费的取费标准及没有约定工程款下浮的事实；明**司认为其单方委托工程造价审核的工程总造价是39294984元，不是32541514元之外，对于其他查明的事实，双方没有异议，本院予以确认。

二审中，永**司提供如下证据：2011年5月29日工程签证单，证明厂区道路工程于2011年5月开工，2011年7月28日至10月25日明**司支付的290万元中，应认定240万元为支付厂区道路工程进度款。明**司质证认为：对该证据的真实性无异议，关联性有异议，不能证明永**司的主张。

明**司提供如下证据：1、2010年12月13日合同书，证明案涉290万元为支付本案工程款，不是支付厂区道路工程款。2、2011年12月31日、2012年1月13日，2012年1月20日、2013年2月7日、9月1日的收款收据、汇款凭证，证明分四笔汇款支付永**司厂区道路工程款共计100万元。3、现场丈量签字确认书，证明厂区道路工程现场于2013年5月23日才丈量，厂区道路的工程款是在丈量后才能总结算。永**司质证认为：对证据1至3的真实性无异议。其中，对证据1的证明对象有异议，虽然合同签订时间为2010年10月23日，但厂区道路工程开工时间为2011年5月28日；证据2是支付二期工程即2011年12月12日150万吨水泥粉磨站工程的工程款，与本案无关；证据3虽然是在2013年5月22日提交厂区道路工程结算书，但不影响之前明**司有支付厂区道路工程进度款的事实。

对于双方二审提供的证据及对原审判决事实查明部分提出的异议，本院将结合本案争议焦点进行分析认定。

二审双方的争议焦点是：1、本案工程价款的认定，包括应付、已付工程价款，劳保费取费标准及工程价款应否下浮的认定。2、本案工程价款优先受偿权是否成立。3、本案明**司违约责任是否成立及如何承担。对上述问题，本院予以分析认定如下：

一、关于本案工程价款的认定，包括应付、已付工程价款，劳保费取费标准及工程价款应否下浮的认定问题。

本院认为

本院认为：经明**司申请，原审法院依法委托工程造价鉴定。对于鉴定机构资质、鉴定人员资格，鉴定所依据的鉴定资料、到现场查勘情况等鉴定过程、程序，当事人双方没有异议，故鉴定机构作出的鉴定报告，应作为认定本案工程造价的有效依据。明**司上诉认为工程造价多计算858634元的问题，经查，鉴定机构对该异议项系根据施工设计图纸、双方在鉴定现场所共同确认的事实情况及双方有关签证进行专业认定，并对异议复审回复后明确的，明**司未提供有效反驳证据，其异议理由不能成立。因此，原审关于工程造价的认定是正确的。

永**司关于劳保费、安全文明施工费不应下浮的问题。本院认为，工程造价存在包括这些费用在内的多种费用构成，而整体工程造价的确定属于当事人意思自治范畴，以当事人协商一致为原则，除非法律、行政法规有强制性规定。在原审已正确认定本案施工合同合法有效的情形下，双方关于工程造价优惠下浮12%的约定亦应认定为当事人的真实意思表示，且已实际履行；因本案工程并非规定的必须招投标工程项目，故《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，并不适用于本案情形；而且有关建设主管部门对劳保费、安全文明施工费用要求予以单列明确且作为不可竞争费用等规定，并不影响市场主体在签约时基于其自身实力和对市场行情的自主判断，从工程造价其他具有竞争优势的费用构成中进行调整以充实这些费用，达到有关建设主管部门该相关规定的要求；如果市场主体在作出工程造价优惠承诺后，不予信守，而是机械地或有意地不作此种调整，必然会违反上述行政管理规定，其应承担的是相应行政性处理后果，而不是转嫁到原先订立的有效合同之上。综上，永**司有关上诉主张及理由，缺乏依据，不予支持，原审判决的相关认定并无不当。

当事人双方对已支付工程价款数额为2380万元不持异议，只是对其中2011年7月28日至10月25日期间的290万元是否属于支付本案讼争工程价款存在争议。现有证据并未对该付款所指向的工程予以明确。经鉴定专业审查，认为本案讼争合同（即2008年12月23日、25日及2009年6月28日与7月8日签订的合同及两份补充协议）包含了厂区道路工程范围（即2010年12月13日《合同书》的工程范围），即均为当事人所称的“一期工程”（水泥熟料生产线），“二期工程”则为2011年12月12日签订的150万吨水泥粉磨站工程。二审庭审中，当事人双方认可“一期工程”与“二期工程”处于相对分离区域，厂区道路工程位置上则处于“一期工程”之中，此节事实经现场查验可得，在当事人提供的本案有关证据中亦有体现，但此点并不必然排除当事人自主确定是否对具有相对独立性的单项工程进行独立结算的约定。正因为同为“一期工程”，才存在双方对上述款项在支付时未作出明确标注区分的情况。由于厂区道路工程是为首先完工的本案水泥熟料生产线工程投入使用提供必要配套，而本案水泥熟料生产线工程于2011年7月25日交接交付使用，因此，永**司主张厂区道路工程在同年5月至8月期间施工完成，其提供的工程签证可以证实，也符合实际情况，明**司亦基本不持异议，故其再以该工程到2013年5月才现场丈量结算的证据作出反驳，不能成立。如此则足以认定上述290万元付款时间均落在该两个工程完工后及后一个工程即厂区道路工程施工期间。因在完工后、结算前所支付的工程价款与施工中所支付的工程进度款，均属于清偿债务，根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，在当事人均不能提供证据证明该款项具体支付的工程的情形下，原审判决根据实际情况，酌定分配该290万元为各工程相应价款，并无不当，永**司的相关上诉理由不能成立；明**司以两个工程系分开结算及含有该笔款项的《预收工程款对账单》只属于本案工程的对账为理由，也与事实不符，不予采纳。明**司关于另外2011年12月1日100万元的付款不属“二期工程”水泥粉磨站工程付款的问题，因有2011年11月29日收款收据明确记载系属于该工程的付款为证，明**司持有该收据后未提出过异议，至今也未提供有效证据推翻，其仅以相关工程施工合同在其后的相同月份12日才签订为异议理由，并不符合该“二期工程”与本案“一期工程”承包关联性，及工程进度款按形象节点支付而与实际完成工程量并非一一对应等工程施工的实际情况，故对其异议，本院不予采纳。

二、关于本案工程价款优先受偿权是否成立的问题。

本院认为：如前所述，本案工程与水泥厂区道路工程同属于当事人约定的“一期工程”，该两项工程虽然可以经约定单独结算并具有相对独立性，但与“二期工程”相比，该两个工程在配套使用功能及所处区域等方面均具有密切关联性，事实上也在本案施工合同中一并约定为共同的施工承包范围，即水泥厂区道路工程具有本案工程“附属工程”的性质，故原审将该两项工程视为整体工程，依法合理考虑了工程价款优先受偿权行使所涉及的经济效益，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，发包人是否存在“未按照约定支付价款”情形，首先涉及工程价款数额是否足以确定这一前提条件。而关联的水泥厂区道路工程到2013年5月23日才进行现场丈量，尚不足以确定其工程价款。因此，原审综合考虑了本案工程与其他工程的整体关联，在无证据证明永**司享有工程价款优先受偿权会造成承发包双方当事人利益及可能涉及的第三人利益明显失衡的情形下，认定永**司对本案工程享有优先受偿权，于法有据，并无不妥。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项的规定，主要适用于因发包人拖延验收结算来确定结算付款条件的情形；《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的“工程竣工之日”，应根据相关建筑法律法规的规定，综合考虑所涉案件具体情况及平衡保护承发包双方当事人及第三人的利益的原则确定，且根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。综上，明**司上诉认为从双方同意工程交接使用之日起算，永**司主张工程价款优先受偿权已超过期限的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

三、关于明**司违约责任是否成立及如何承担的问题。

本院认为：本案工程未办理竣工验收手续，即于2011年7月25日经双方及监理现场检查验收后同意交付使用，该事实双方不持异议。根据有关建筑法律法规的规定，建设工程未经验收不得交付使用。本案讼争工程未经验收即发生标的物转移占有，由发包人管理使用，双方当事人对违法擅自使用讼争工程行为均有过错。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期。参照此规定和审理此类案件的司法惯例，不论讼争工程是否办理竣工验收手续，标的物转移占有由发包人管理使用的，工程价款结算条件均已成就。故明**司上诉中对双方2008年12月25日《补充协议书（一）》第四条第3款及第七条约定中的“竣工验收合格”及“工程款经甲方（即发包人明**司）确认后”等结算付款条件的理解与上述法律规定不符，本院不予采纳。据此，永**司于2011年9月23日向明**司提交了结算资料，至约定的2个月明**司结算审核期限届满之日是2011年11月22日。故原审认定从该日起计付应付工程价款利息，符合双方施工合同专用条款第十条确定违约责任的约定及上述补充协议第四条、第七条等约定和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，并无不妥。原审为公正、客观地查明工程造价相关事实，经明**司申请，委托司法鉴定是合法合理的；原审同时认定施工合同及上述补充协议中结算付款条件有效部分的约定，于法有据，也是正确的。上述司法解释第十八条规定的利息承担，结合上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，其法律性质主要是工程价款资金占用的损失补偿；因双方将此明确约定为承担违约责任情形，故原审认定明**司因此构成违约及应承担相应违约责任，并无不当。本案双方当事人对该结算付款日前的工程进度款支付问题并无争议，故明**司以其在施工过程中及永**司提交决算书前已按约定支付甚至超付工程进度款为由，认为其不存在违约行为，与本案结算付款方面违约责任的认定并无关联，不能成立。

合同双方均应遵循诚实信用原则，据实确定工程价款并解决争议。明**司提出造成工程价款争议长期未解决是永**司坚持其严重不符合事实的工程结算所致，但并无证据证明因该不当行为足以影响明**司自行据实确定工程价款，即明**司本可据实确定工程价款，并通过先行支付该确定所欠工程价款，来免除或减轻可能产生的逾期付款违约责任；且经审理查明，明**司确有拖欠工程价款，故明**司以上述理由认为自己不存在违约的意见，于法无据，不能成立。鉴于永**司提出的单方结算工程价款数额与本案查明的事实严重不符，原审根据本案实际情况和诚实信用原则，依照相关法律规定，对明**司应当承担的约定违约金标准进行调整，合理合法，并无不当，应予以维持。同理，鉴于明**司对鉴定费用负担问题提出请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”的规定，鉴定费用属于诉讼费用，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案鉴定费用328209元，本院决定由永**司、明**司分担。原审对该鉴定费用负担的认定不妥，应予以纠正。

综上所述，本院认为：永**司、明**司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费138520元，由永**司负担75488元，明**司负担63032元。鉴定费用328209元，由永**司负担229747元，明**司负担98462元。一审案件受理费的负担按原审判决执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日