刘**与郭**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人郭**、原审被告王**、山东百**限公司（以下简称百世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2012年7月，原告（反诉被告）郭**（劳务承包人）与被告王**（工程承包人）、担保人冯**签订《建设工程施工劳务合同》约定：工作名称大辛庄旧村改造12#、13#楼，工作地点工业北路幸福柳广场北500米，工作范围总承包合同中约定甩项的项目外的所有设备安装工程，工作内容劳务包清工（包含人工、机械）等。合同签订后，郭**即安排施工人员进场施工。施工期间，被告（反诉原告）刘**自2012年11月14日至2013年9月28日分批向郭**支付人工费合计37万元，郭**亦分别为刘**出具收到条。其中，郭**于2013年9月28日为刘**出具的收到条中载明：今收到12#、13#临时水安装费贰万元正，20000.00元。

2013年10月2日，刘**（甲方）与王**（乙方）签订协议书约定：就大辛庄12#、13#楼所签订的水电安装合同一事，因施工期间存在管理不严，经常发生安装质量问题，工人经常出现停工等问题，双方自签订本协议之日起解除2012年5月12日双方签订的安装合同，乙方在协议签订7天内撤出工地。并且配合甲方做好交接工作，不得违法阻拦甲方工作人员和安装人员进入工作现场，甲方在三日内结清乙方工人工资。

2013年10月15日，郭**就其施工中已完成的工程量与刘**签订协议书约定：1、郭**在刘**大辛村旧村改造工地上干的工程量以10月16日、17日（仅限两日）两人共同拍照或录像记录并签字认可为准；2、就双方认可的工程量的照片或录像到历城区劳动仲裁部门评估仲裁，并对仲裁结果无条件认可，刘**在7日内将仲裁的合格的工程量的钱数支付给郭**（刘**已支付给郭**的人工费自动扣除）；3、自10月15日下午15时起，郭**不得阻挠刘**工人施工，10月25日前，郭**及其人员撤离大辛村旧村改造工地，郭**施工期间所签字领取的建筑材料，根据评估仲裁结果计算，差额由郭**全额赔付给刘**。

2013年10月17日，郭**与刘**签订大辛庄旧村改造12#、13#水、电、暖安装工程工程量阶段记录协议书，约定内容有：本工程从2012年7月16日到2013年10月10日止，因矛盾停工，本工程为二栋楼（12#、13#）地下二层、地上33层，加小炮楼34层，建筑面积为51342.17平方米；本工程合同为包辅料、工具自备，辅料包括：焊条、胶带、扎*、钉子、据条、开孔器等全部由郭**自己购买；请求评估部门评估本工程的数量和质量，该协议经双方核实，均签字。

一审法院认为

2014年6月23日，原审法院依郭**申请，依法委托山东永**有限公司对郭**已施工的工程量所对应的工程造价进行司法鉴定并出具鲁**司鉴字（2014）第033号鉴定报告，鉴定意见为：郭**承包的大辛庄旧村改造12#、13#楼水、电、暖安装工程的价款为691749.91元；郭**施工的在后砌墙（大面包砖上）开槽、抹槽12号楼14层、13号楼至14层，穿线绳至12号楼至20层、13号楼至15层，预留洞砸盒费用等工程量无法计算，但经过进行同类分包项目的多个市场咨询，此三项工程总价约为5万元。为此，郭**支付鉴定费1万元。刘**对该鉴定报告中的造价691749.91元无异议，对另外三项工程的造价约5万元不予认可，认为约5万元的造价来源不合法、市场咨询不合法，但刘**对该异议未提供证据予以反驳，亦不申请鉴定人员出庭接受质询及重新鉴定。

刘**、百**司在庭审中均认可是百**司将大辛庄旧村改造12#、13#楼水、电、暖安装工程口头分包给刘**。郭**、王**、刘**均无施工资质。

庭审中，刘**针对其反诉请求提出司法鉴定申请，申请鉴定事项为：对大辛庄旧村改造12#、13#楼水、电、暖安装工程是否与图纸相符及隐蔽工程量进行司法鉴定。经审核，原审法院技术室为刘**出具不予委托意见书，认为该鉴定申请事项在法院备案名册中没有做该项鉴定事项的鉴定机构。为此，刘**变更鉴定事项为对大辛庄旧村改造12#、13#楼预埋电线管工程与图纸是否相符进行鉴定。

对于双方争议的涉案工程12#、13#楼预埋电线管工程与图纸是否相符及经济损失40万元问题，刘**主张，郭**施工的工程质量不合格，刘**另找施工人员对不合格工程进行了部分修复，维修施工人员主要是刘**带领的七八个工人，维修整改的管路不通，维修整改时间自2013年10月10日郭**退出工地之后至2014年8、9月份，整改费用有20多万元；工地现场具备鉴定条件，现在已经水泥覆盖，如果鉴定需要，可以把每层楼的混凝土砸开进行鉴定，如果鉴定结论认定预埋电线管工程与图纸不符，后续返工所需的材料费、人工费、设备租赁费等经济损失需要进行鉴定，刘**所主张的经济损失40万元只是大约数，具体数额需要待鉴定后确定。郭**主张，刘**的鉴定申请应在举证期限届满前提出，其未在合理期限内提出该鉴定申请已超过了法律规定的期限。郭**施工的12#、13#楼水、电、暖安装工程都是合格的，有百**司、大**委会、建设局工作人员现场监理，施工时监理签字认可后才能进行下一道工序施工，不按图纸施工是不可能的；刘**主张的刘**等工人进行过维修郭**不清楚，但这些工人干的是其他工程内容，主要是穿线、安装自来水管、下水等；工地现场不具备鉴定条件，水泥已经覆盖完毕，工程快竣工验收了。

原审法院认为：百**司将大辛庄旧村改造12#、13#楼水、电、暖安装工程分包给刘**，刘**整体转包给王**，王**又整体转包给郭**，因郭**、王**、刘**均无施工资质，故百**司与刘**达成的分包合同、刘**与王**及王**与郭**签订的《建设工程施工劳务合同》均为无效合同。

郭**就其承包的涉案工程与刘**达成结算工程量协议书及工程量阶段记录协议书，刘**应依照协议约定支付郭**所施工部分的工程价款。依鉴定机构出具的鉴定结论，郭**所施工部分的工程造价为741749.91元，扣除刘**已经支付的35万元，刘**还应支付剩余价款391749.91元。刘**对该鉴定报告中三项工程总价约为5万元提出异议，但未提供证据予以反驳，亦不申请重新鉴定，故对刘**的该项异议不予采信。刘**主张，其已支付的37万元工程款中的2万元临时水安装费所对应的工程量包含在涉案劳务合同之内，应作为已付款一并予以扣除。鉴于郭**在其出具的收到条中对该2万元所对应的工程量注明系临时水安装所对应的费用，鉴定机构出具的鉴定结论中并不包含临时水安装部分的费用，且郭**对刘**的该项主张也不予认可，故该临时水安装所对应的费用2万元不应一并从刘**应付涉案工程款中扣除。郭**要求刘**承担利息损失，自起诉主张权利之日2013年10月30日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算，合法有据，予以支持。郭**主张邮寄费损失，于法无据，不予支持。郭**与王**签订《建设工程施工劳务合同》后，王**并未实际履行，实际由刘**实际履行，并在郭**与王**发生争执后，刘**与郭**合意签订了结算工程量协议书及工程量阶段记录协议书并对涉案《建设工程施工劳务合同》解除后善后事宜进行了处理，故郭**要求王**承担付款责任，不予支持。百**司将大辛庄旧村改造12#、13#楼水、电、暖安装工程分包给无施工资质的刘**，刘**又整体转包给无施工资质的王**及后续的郭**施工，故百**司应对刘**承担的付款义务承担连带清偿责任。

关于刘**的反诉请求问题。刘**的鉴定申请，经原审法院技术室答复后，刘**又变更申请鉴定事项，郭**对此提出异议，认为刘**的该鉴定申请未在合理举证期限内提出，已超过了法律规定的期限，且郭**施工的水、电、暖安装工程都是合格的，不按图纸施工、不经施工监理现场认可不可能掩埋进行下一道工序的施工。依据刘**与王**及郭**与刘**签订的相关协议书内容，可以证实郭**退出大辛庄旧村改造12#、13#楼工地后，刘**又安排人员进行了后续施工，该后续施工工程内容与郭**前期施工的工程内容能否明确区分，刘**未提供证据证实；依据刘**的庭审陈述，其另找施工人员对不合格工程进行了部分修复，维修整改时间自2013年10月10日郭**退出工地之后至2014年8、9月份，整改费用有约20万元，刘**未提供施工整改人员及整改费用的相关证据证实，况且即便存在整改，该整改后的工程内容与郭**前期施工的工程内容能否区分亦无法认定；再者，刘**主张预埋电线管工程与图纸不相符，亦未提供建设单位、施工单位及监理单位的相关证据佐证；综上，刘**提出变更申请鉴定事项及可能存在的后续赔偿问题，仅提供了工地照片及个人陈述，未提供其他证据佐证，而郭**对此不予认可，故对刘**提出的对大辛庄旧村改造12#、13#楼预埋电线管工程与图纸是否相符的鉴定申请不予准许，刘**可在证据充分后另行主张权利。基于同样理由，刘**要求郭**承担经济损失40万元，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条、第一百四十四条之规定判决：一、被告刘**支付原告郭**工程价款391749.91元；二、被告刘**赔偿原告郭**利息损失，以391749.91元为基数，自2013年10月30日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类人民币贷款基准利率计算；上述一、二项，限被告刘**于判决生效之日起10日内付清；三、被告山**有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告郭**的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告刘**的反诉请求。案件受理费7200元，由被告刘**负担。鉴定费1万元，由被告刘**负担。反诉费3650元，由被告（反诉原告）刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审判决上诉称，原审法院剥夺了刘**对本案所涉工程质量是否合格进行司法鉴定的权利，程序违法。原审诉讼中，刘**就本案所涉工程水、电、暖安装是否与图纸相符及隐蔽工程质量是否合格申请司法鉴定，并于2014年11月4日提出变更鉴定事项为预埋电线管工程是否与图纸相符进行鉴定，原审法院对刘**的该项鉴定申请未予准许剥夺了刘**的申请鉴定权利，致使本案事实无法查清。原审判决认定事实错误。原审法院委托的鉴定机构因对后砌墙（大面包砖上）开槽、抹槽12号楼14层、13号楼至14层，穿线绳至12号楼至20层、13号楼至15层，预留洞砸盒费用等工程量无法计算，采用经过进行同类分包项目的多个市场咨询，确定此三项工程总价约为5万元缺乏法律依据。刘**分9次共向郭**支付工程款37万元，该部分款项应作为已付涉案工程款在应付工程款中扣除，原审法院认定其中2万元与涉案合同无关未自应付工程款中扣除有悖于事实与常理。相关法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。原审法院剥夺了刘**对涉案工程质量鉴定的权利后直接认定工程质量合格缺乏事实与法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人郭**负担。

被上诉人辩称

被上诉人郭**辩称，临时水安装并不包括在合同约定的施工范围之内，该部分系临时增加的施工内容，对此，涉及该部分施工的收费单据中已明确注明，并且，鉴定机构所出具的已施工部分的工程造价的鉴定结论中也不包括该部分费用，原审判决认定该部分施工的费用2万元系临时增加的工程量部分的费用正确。郭**所施工的部分经现场监理认可后已进行的预埋，刘**主张已预埋的施工工程存在质量问题没有依据。鉴定机构对后砌墙开槽部分的造价认定符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告王**称，其自刘**处以每平方48元的单价承包涉案工程后又以每平方46元的单价转包给郭**施工并与刘**、郭**分别签订涉案《建设工程施工劳务合同》，王**只是自郭**与刘**的结算中提取每平方2元的差价，涉案工程量及工程价款的支付均是在刘**与郭**之间进行，其并未参与涉案工程的施工管理、已实际完成工程量的确认及工程价款的支付。王**对司法鉴定机构作出的关于郭**已实际完成工程量的鉴定结论予以认可，并表示会依据涉案司法鉴定结论确认的工程量向刘**主张差价款和质量保证金费用。

原审被告百**司未陈述意见。

本院查明

经审理本院认定，原审被告王**自上诉人刘**处以每平方48元的单价承包涉案工程后又以每平方46元的单位转包给被上诉人郭**施工，王**与刘**、郭**分别签订相关《建设工程施工劳务合同》后并未参与涉案工程的管理、工程款的支付及工程量的结算，只是依据刘**与郭**之间的结算提取相应的差价款。诉讼中，王**对原审法院依据刘**与郭**达成的相关协议委托鉴定机构所作的鉴定结论无异议。其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是原审法院对刘**申请对预埋电线管工程是否与图纸相符进行司法鉴定未予准许是否恰当；原审法院依据司法鉴定结论认定刘**向郭**支付工程价款391749.91元依据是否充分。

原审被告百**司将涉案工程分包给无施工资质的刘**施工，后刘**转包给王**、王**又转包给郭**施工并分别签订合同，原审法院认定百**司与刘**达成的分包合同、刘**与王**及王**与郭**签订的《建设工程施工劳务合同》均为无效合同正确。

郭**所施工的涉案电线管工程已掩埋。原审诉讼中，刘**主张郭**所施工电线管工程存在少施工及已施工部分与图纸设计不符，故申请对已预埋电线管工程是否与图纸设计相符及是否存在质量问题进行司法鉴定，因刘**未能提供涉案工程建设单位及监理单位关于郭**所施工的涉案电线管工程存在与图纸设计不符或少施工等质量问题的相关证据，故原审法院对刘**的该项司法鉴定申请未予准许并无不妥。刘**主张原审法院未准许其该司法鉴定申请，程序违法的上诉理由不能成立。

郭**在其于2013年9月28日给刘**出具的收到条中同时载明，今收到12#、13#水、电安装人工费7万元；今收到12#、13#临时水安装费2万元。郭**在同一张收到条中将其收到的款项区别为水、电安装费及临时水安装费等不同项目的费用，表明该临时水安装并不包含在涉案合同约定的施工范围之内，并且，鉴定机构关于涉案工程价款的鉴定结论中也不包括临时水安装施工内容，故原审法院认定该2万元临时水安装费用并不包括在涉案工程总造价之中并自应付工程款中予以扣除正确，刘**主张临时水安装已包含在工程总造价之中的上诉理由不能成立。

原审法院委托司法鉴定机构对郭**所施工的砌墙（大面包砖上）开槽、抹槽12号楼14层、13号楼至14层，穿线绳至12号楼至20层、13号楼至15层，预留洞砸盒的工程量所对应的工程造价因涉案合同中未约定结算单价且无明确的参照标准，鉴定机构经过进行同类分包项目的多个市场咨询，确定此三项工程总价约为5万元。刘**对鉴定结论中该项认定提出异议，因鉴定机构对该争议项工程造价的认定不具体，且刘**对该部分造价不予认可，故原审法院认定该三项工程总造价为5万元依据不足，本院予以纠正。刘**主张原审法院对该争议部分工程量所对应的造价认定于法无据、不应采信的上诉理由成立。该三项工程所对应的工程造价纠纷，当事人可待该争议部分工程造价数额确定、具体后另行主张权利。

刘**与王**因故于2013年10月2日协议解除合同后郭**即按王**的要求撤出工地。刘**在郭**依据其已实际完成的工程量主张工程价款时与郭**签订涉案工程工程量阶段记录协议书对郭**已实际完成的工程量进行了明确。诉讼中，原审法院依据当事人申请对刘**与郭**达成的上述协议所确认的工程量及对应的工程造价申请司法鉴定，王**对涉案司法鉴定结论中所确认的郭**已完成的工程量无异议，并且，郭**所主张的结算单价并不超出其与王**之间的合同约定，刘**对原审法院判决其承担涉案工程款的付款责任也无异议，故原审法院判决刘**依据其确认的工程量及郭**与王**协议约定的结算单价支付工程价款并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2857号民事判决第五项及诉讼费负担，即“驳回反诉原告刘**的反诉请求。案件受理费7200元，由被告刘**负担。鉴定费1万元，由被告刘**负担。反诉费3650元，由被告（反诉原告）刘**负担”；

二、撤销济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2857号民事判决第一、二、三、四项，即“一、被告刘**支付原告郭**工程价款391749.91元；二、被告刘**赔偿原告郭**利息损失，以391749.91元为基数，自2013年10月30日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类人民币贷款基准利率计算；上述一、二项，限被告刘**于判决生效之日起10日内付清；三、被告山**有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告郭**的其他诉讼请求”；

三、上诉人刘**于本判决生效之日起10日内给付被上诉人郭**工程价款341749.91元；

四、上诉人刘**于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人郭**利息损失，以341749.91元为基数，自2013年10月30日起至判决生效之日止，按中**银行同期同类人民币贷款基准利率计算；

五、原审被告山东百**限公司对上述三、四项承担连带清偿责任；

六、驳回被上诉人郭**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二案案件受理费10850元，由上诉人刘**负担9500元，由被上诉人郭**负担1350元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日