山东金**限公司等与冯**建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东金**限公司（简称金**公司）、济南汇**有限公司（简称汇**公司）与被上诉人冯**建设工程施工合同纠纷一案，济南市长清区人民法院于2009年11月24日作出（2009）长商初字第1685号民事判决，金**公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年2月22日作出（2010）济*五终字第74号民事判决，上述判决发生法律效力后，金**公司和汇**公司均不服，向山东**民法院申请再审。山东**民法院于2011年9月6日作出（2011）鲁民申字第223号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年5月9日作出（2012）济*再字第41号民事裁定，撤销一、二审判决，发回济南市长清区人民法院重审。济南市长清区人民法院于2013年10月31日作出（2012）长民再初字第3号民事判决，金**公司和汇**公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金**公司委托代理人赵**，上诉人汇**公司委托代理人路连峰、汪*，被上诉人冯**及其委托代理人孟*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

济南市长清区人民法院（2012）长民再初字第3号民事判决查明，2008年10月8日，汇**公司与金**公司签订《建设工程施工合同》，该合同对工程名称约定：山东金**限公司生物制剂车间，工程地点济南市商河经济开发区凯源路18号，工程内容框架结构，建筑面积为约2700平方米，承包范围和承建内容约定，施工图纸以内的土建工程，合同价款暂定200万元，合同工期为2008年10月15日，竣工日期为2008年12月31日。2009年3月30日双方签订补充协议，约定在2009年3月25日前交付使用，其他工程内容在2009年5月10日前全部完成交付金**公司能够使用。2008年10月12日汇**公司将其承包的全部工程承包给冯**并签订了《内部承包合同》，该合同约定，汇**公司向冯**承诺按照与金**公司订立的《建设工程施工合同》约定的期限和方式支付工程款和其他应当支付的款项；冯**按照工程总造价的8.33%的比例向汇**公司交纳管理费，在每次拨付工程款时予以扣除。合同签订后，冯**对承建的金**公司的制剂车间施工，于2009年6月17日验收后交付金**公司使用。汇**公司对该工程进行了决算，总工程价款为2543372.8元（不包括防水工程款），汇**公司于2009年5月16日将该决算书送达金**公司，金**公司在合同约定的期限28天内未确认或提出修改意见。金**公司已支付工程款124万元，垫付钢材款123544元、加气砌块砖34800元，共计垫付款158344元，支付防水工程款27600元，按照汇**公司提交给金**公司的决算书，金**公司尚欠汇**公司工程款1145028.8元。金**公司不认可欠汇**公司工程款，并提供《施工图预（结）算书》，按照该证据显示涉案工程造价1810951.1元。再审期间，冯**申请鉴定，山东弘**有限公司（简称弘裕管理公司）鲁弘裕法鉴字（2013）第002号鉴定报告及补充报告显示涉案工程总造价为2396350.47元。冯**支付鉴定费7万元。经冯**、汇**公司对帐，汇**公司已向冯**支付工程款134万元。2009年6月17日，汇**公司与金**公司签订的工程确认书：金**公司委托汇**公司承建的金**公司新制剂厂房车间项目，自2008年10月底开工至2009年5月中旬结束，经双方组织几次验收，汇**公司数次修补，现工程经双方确认，汇**公司承建已完工内容为双方签订合同及补充协议的施工内容，金**公司予以确认，汇**公司将工程移交金**公司，汇**公司承诺该工程施工内容在项目使用过程中如有质量问题，严格按照国家质量规范及合同约定的质量要求执行修改完善。

一审法院认为

济南市长清区人民法院（2012）长民再初字第3号民事判决认为，本案所涉工程造价经有关部门鉴定后已非常明确具体。涉案工程总造价2396350.47元，金**公司向汇**公司支付124万元及供材158344元计1398344元。汇**公司实际拖欠冯**工程款1056350.47元，金**公司拖欠汇**公司工程款998006.47元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持；但承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程已由金**公司使用多年，冯**诉求合法有据，应予支持。关于利息诉求，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建筑工程已实际交付的，为交付之日。本案利息应自2009年6月17日汇**公司与金**公司签订工程确认书，移交金**公司之日起开始计算，至判决生效之日止。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告济南汇**有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯**工程款1056350.47元；二、限被告济南汇**有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯**鉴定费70000元；三、被告济南汇**有限公司自2009年6月17日起至本判决生效之日止以1056350.47元为基数，依照中**银行同期贷款利率向原告冯**支付利息；四、第三人山东金**限公司在欠付工程款998006.47元的范围内承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告冯**负担2600元，被告济南汇**有限公司负担13000元。

上诉人诉称

金**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。1、工程主体结构存在严重质量问题，至今未加固修复，冯**要求支付工程款，没有法律依据。2、施工工期拖延197天的事实和合同约定工期延误应承担的责任没有认定。3、对工程没经验收的事实没有认定。4、弘裕管理公司鲁**法鉴字（2013）第002号鉴定报告没有完全按基本程序进行，不能作为定案依据。

被上诉人辩称

冯**针对金**公司的上诉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、涉案工程虽经另案鉴定存在质量问题，冯**承诺对涉案工程进行修复。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，承包人冯**应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此涉案工程质量问题不应作为金**公司拒绝支付工程款的理由。2、依据金**公司与汇**公司签订的补充协议，涉案工程不存在延期交付的问题，且金**公司与汇**公司交接书也载明2009年5月中旬竣工，2009年6月17日只是两公司移交工程的时间。3、金**公司虽对弘裕管理公司鲁**法鉴字（2013）第002号鉴定报告有异议，但在该公司出具补充意见后并未提出重新鉴定，该鉴定报告合法有效，应作为认定案件事实的依据。4、涉案工程未能竣工验收原因是金**公司建设手续不齐全，相关费用未交纳等造成，工程竣工后已移交金**公司，并已使用至今，其上诉请求及理由均不应支持。

汇**公司针对金**公司的上诉答辩称，对于涉案工程存在质量问题没有异议。山东省商河县人民法院于2014年1月13日作出（2011）商民初字第248号民事判决，认定涉案工程质量不合格并判决汇**公司赔偿经济损失998198.98元，包括违约金。但剩余款项金**公司应当承担。

汇**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决遗漏了涉案工程施工质量不合格的事实，造成原审认定事实不清、判决不公。2、冯**在2009年8月15日向汇**公司作出书面承诺，在本案中放弃对汇**公司主张工程款，该承诺系冯**对个人权利的处分，原审法院判决汇**公司承担还款责任不当。3、原审判决对已付工程价款数额认定有误，对冯**收取的金**公司供材158344元应从总价款中扣除。

冯**针对汇**公司的上诉答辩称，1、本案的涉案工程已由金**公司使用多年，汇**公司作为承包人以涉案工程质量不合格为由拒付工程款，没有事实和法律依据。2、山东省商河县人民法院作出（2011）商民初字第248号民事判决，该判决不影响本案冯**请求支付工程款。3、2009年8月15日冯**向汇**公司作出的承诺，并非冯**真实意思表示。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

金**公司针对汇**公司的上诉答辩称，没有异议。

本院查明

经审理本院认定，汇富建筑公司欠付冯**工程款898006.47元。原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点问题是：一、冯**请求工程款数额及责任承担；二、金**公司是否应支付工程款；三、金**公司主张工程延期交付问题；四、冯**向汇**公司承诺放弃权利的问题。

关于焦点问题一，原审期间，经冯**申请，原审法院委托弘裕管理公司对涉案工程的造价进行鉴定，弘裕管理公司作出鲁**法鉴字（2013）第002号鉴定报告，该报告显示涉案工程总造价为2396350.47元。金**公司提出异议，弘裕管理公司又作出补充报告，金**公司不予认可，但未提供新的证据。原审法院依据鉴定报告所显示的工程总造价，认定金**公司欠汇**公司工程款998006.47元，并无不当。本院二审期间，金**公司主张弘裕管理公司鲁**法鉴字（2013）第002号鉴定报告因没有按基本程序进行造成重复计算，亦未提供证据，本院不予采信。关于汇**公司欠付工程款，经冯**与汇**公司对帐确认汇**公司欠冯**工程款898006.47元，原审判决认定汇**公司欠冯**工程款1056350.47元不当，应予纠正。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人为冯**，发包人为金**公司，金**公司欠汇**公司工程款998006.47元，汇**公司欠冯**工程价款898006.47元，因此，金**公司应在欠付工程价款范围内对冯**承担责任。

关于焦点问题二，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持；但承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。2009年6月17日，汇**公司与金**公司签订的工程确认书，汇**公司将工程移交金**公司，汇**公司以使用部分质量不符合约定为由认为不应当支付工程款，没有事实和法律依据，本院二审不予支持。

关于焦点问题三，因金**公司在原审期间未主张，本院二审不予处理。

关于焦点问题四，冯**于2009年8月15日向汇**公司出具说明，此次诉讼若造成汇**公司败诉等其他一切不良后果，责任由冯**承担，并特别承诺：如法院判决汇**公司向冯**支付工程款，冯**保证放弃向汇**公司主张权利。冯**的该说明系其对本案判决生效后涉及自己权利的处分，在本案诉讼中其并未明确放弃诉讼权利，原审判决汇**公司承担责任并无不当。

综上，汇**公司关于工程款数额有误的上诉理由成立，本院予以支持。汇**公司的其他上诉理由及金**公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定汇**公司欠冯**工程款数额有误，应予纠正。原审判决金**公司对汇**公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，亦应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持济南市长清区人民法院（2012）长民再初字第3号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即：二、限被告济南汇**有限公司于本判决生效后10日内给付原告冯**鉴定费70000元；原案件受理费15600元，由原告冯**负担2600元，由被告济南汇**有限公司负担13000元。

二、撤销济南市长清区人民法院（2012）长民再初字第3号民事判决第一项、第三项、第四项，即：一、限被告济南汇**程公司于本判决生效后十日内给付原告冯**工程款1056350.47元；三、由被告济南汇**程公司自2009年6月17日起至本判决生效之日止以1056350.47元为基数，依照中**银行同期贷款利率向原告冯**支付利息；四、第三人山东金**限公司在欠付款998006.47元范围内承担连带清偿责任。

三、上诉人济南汇**有限公司给付被上诉人冯**工程款898006.47元。

四、上诉人济南汇**有限公司自2009年6月17日起至本判决生效之日止以898006.47元为基数，按照中**银行同期贷款利率向被上诉人冯**支付利息。

五、上诉人山东金**限公司在欠付工程价款998006.47元范围内对被上诉人冯**承担责任。

以上三至五项于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费15600元，由上诉人**业有限公司负担10000元，由上诉人济**程有限公司负担5600元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十六日