山东贝**限公司与山东长**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东贝**限公司（以下简称贝**公司）因与被上诉人山东长**限公司（以下简称长辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：被告贝**公司为位于济南市济南经济开发区富美路以北，山东**限公司以西的新厂区建设二期工程—职工公寓（一）、（二）的施工需要，对外进行了公开招投标活动，原告长**司参加了投标并中标。

2014年2月28日，长**司与贝**公司签订《建设工程施工合同》，约定由长**司承包建设上述工程中除消防、电梯工程外的土建、安装、装饰所有项目施工，并对工程工期、施工质量、工程价款及双方的权利义务作出了明确约定。此后，长**司与案外人袁**签订《工程承包合同书》，并由贝**公司的法定代表人马**提供担保，将涉案工程全部转包给袁**实际施工，由袁**向长**司支付20万元的项目管理费。

实际施工过程中，贝**公司支付给长**司20万元的项目管理费及包括营业税、印花税在内的49591.58元的税费。贝**公司的法定代表人马**又以个人名义将涉案工程分项分包给案外人徐以金、周明星，并分别签订了《分项工程承包协议书》。现长**司以贝**公司的上述分包行为构成根本违约为由，要求解除双方签订的合同，诉至原审法院。

诉讼中，贝**公司主张在涉案工程的招投标活动中，经长**司与贝**公司协商一致，由长**司另行找两家建筑公司共同投标，由贝**公司将相应的投标保证金支付给长**司，待长**司中标后，再将投标保证金返还给贝**公司。为证明上述事实，贝**公司提供了银行转款凭证、长**司出具的122万元的收据和济南建**长清分中心出具的分别由长**司、贝**公司交纳的交易服务费发票等证据，长**司对上述证据均不予认可，否认双方存在串通投标的行为。

另查明，贝**公司系由其法定代表人马**与案外人袁**，即涉案工程的实际施工人共同出资成立的有限责任公司。马**与袁**系夫妻关系。

原审法院认为：贝**公司为新厂区二期工程—职工公寓（一）、（二）的建设需要对外进行公开招投标活动，长**司参加投标，双方均应遵守相关法律规定，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，但在招投标活动过程中，长**司、贝**公司协商一致，由贝**公司垫支投标保证金，由长**司寻找另外两家建筑公司共同投标，最终由长**司中标并与贝**公司签订《建设工程施工合同》。长**司虽对上述事实予以否认，但经原审法院释*其可对贝**公司提供的投标保证金收据进行鉴定后，长**司仍拒绝申请进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对贝**公司提供的投标保证金收据的真实性予以采信，对贝**公司所主张的上述事实亦予以确认。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效。长**司、贝**公司的上述行为已属串通投标行为，故长**司的中标应属无效。此后，长**司、贝**公司虽签订《建设工程施工合同》，但长**司并未进行实际施工，而是将涉案工程全部转包给贝**公司的股东，即案外人袁**，并收取贝**公司支付的项目管理费20万元。综合考量长**司、贝**公司双方在招投标活动中行为和工程施工合同签订后的履行情况，可看出涉案工程的实际施工人为贝**公司，即贝**公司通过借用长**司的建筑资质进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项之规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。故长**司、贝**公司签订的《建设工程施工合同》，系为掩盖贝**公司借用长**司的建筑资质进行施工的非法目的，应属无效。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。经原审法院释*涉案合同属于无效合同后，长**司仍坚持认为合同有效，拒绝变更诉讼请求。故长**司要求解除合同的诉讼请求，于实无据，于法有悖，不予支持。关于贝**公司提出的对长**司提交的两份分项工程转包协议书进行鉴定的申请，根据查明事实已可认定双方签订的合同为无效合同，已无需再就上述协议的真伪进行鉴定，且贝**公司在答辩状中已认可上述协议书系根据案外人袁**的要求而签订，故对贝**公司提出的司法鉴定申请，不予准许。关于贝**公司提出的长**司收取其20万元管理费及49591.58元的税费构成不当得利，应予返还的反诉请求，系属给付支付，与本案确认合同解除效力的确认之诉系属不同性质的法律关系，本案不宜一并处理，贝**公司可与长**司协商或另行起诉解决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告山东长**限公司的诉讼请求。案件受理费200元减半收取100元，由原告山东长**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人贝*圣**司不服原审判决上诉称：贝*圣**司没有与被上诉人长**司串通投标，一审认定贝*圣**司与长**司串通投标，缺乏证据。贝*圣**司与长**司签订合同后，长**司又将涉案工程转包给他人，是长**司违约，一审认定贝*圣**司通过借用长**司资质进行施工错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。一审认定涉案合同无效，长**司基于涉案合同收取贝*圣**司的20万元管理费及税费，贝*圣**司提出反诉，一审对反诉进行了审理，依法应当作出判决而未判决。一审认定事实错误，违反法律规定，请求重新认定事实，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人长**司答辩称：一审时，贝**公司提反诉，没有交纳反诉费，其不是基于合同无效要求返还，而是主张不当得利，需另外提出主张。一审法院认为不是同一法律关系不宜一并处理，并无不当。一审认定事实基本清楚，判决结果正确，请求维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，在一审第二次庭审中，贝**公司提出反诉，主张长**司不当得利返还管理费及税费、服务费。

本院认为

本院认为：在涉案工程的招投标活动中，经长**司与贝**公司协商，由长**司投标，由贝**公司将投标保证金支付给长**司，待长**司中标后，再将投标保证金返还给贝**公司。长**司与贝**公司的上述行为系投标人与招标人串通投标，中标无效。因长**司将涉案工程转包给贝**公司的股东袁**，由贝**公司向长**司实际支付项目管理费20万元，贝**公司的法定代表人马**提供担保，并由马**对外分包，故涉案工程实际是由长**司出借资质，由贝**公司及其股东肢解发包了涉案工程，故长**司与贝**公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，合同无效。因贝**公司主张长**司不当得利，与本案审理的建设工程施工合同纠纷系不同性质的法律关系，一审未一并处理并无不当。贝**公司请求重新认定事实，发回重审，理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日