山东嘉**限公司与济南舜**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**发有限公司因与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第1684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2007年9月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建位于槐荫区腊山南坡、由被告开发的山东嘉缘居住组团A1、C2、C4号楼工程，工程总建筑面积8930.59平方米，承包范围为总承包，承包设计图纸范围内的全部内容。接到监理开工令开始施工（2007年11月16日），在260日历天内竣工（2008年8月6日），工程质量标准为合格，合同价款暂定8037531元。双方在专用条款部分约定合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价及政策性调整。双方约定合同价款的其他调整因素执行《通用条款》第23.3条第（1）、（2）、（3）款，即：合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。开工前七日内，发包人向承包人按合同价款的20%拨付工程预付款，主体完工一次性扣回。工程款支付的方式和时间双方约定为：完成主体二层后经发包人（工程师）审核后五日内支付完成量的80%；主体完成后经发包人（工程师）审核后五日内支付完成量的80%；屋面、装饰、安装按月形象进度付款，每月经发包人（工程师）审核后支付完成量的80%；竣工验收合格后经发包人（工程师）审核后五日前支付工作量的85%，提交竣工结算报告后经审计公司审计后5日内拨至工作量的95%，余款5%作为保修金，保修金*（除屋面防水为五年返还外）二年后14日内一次付清。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，每拖期一日支付应付价款万分之三的违约金。补充条款部分列明了工程结算依据的相关规范文件，并有投标时报价费率表，其中人工单价定额工土建部分每日每工28.8元，装饰部分每日每工34.2元，安装工程每日每工28.8元，零星用工每日每工28.8元。

合同签订后，工程因故未按约开工，2008年，工程开工前，嘉**司作为甲方，舜**司作为乙方，签订《补充协议》一份，约定工程进度款支付的方式和时间为：1、浇完正负零以上二层楼顶板后五日内支付完工程量的60%，同时扣回同比例钢材供料款。2、主体完成后五日内，支付已完工程量的70%，同时扣回同比例钢材供料款。3、屋面、装饰、安装按月形象进度付款，工程量确认执行25.1条款，审核完毕后五日内支付已完工程量的70%。4、竣工验收合格后，经过审计后五日内支付至审计核准决算价的80%。5、建筑工程保修期满一年后五日内，支付至审计决算价的95%。6、竣工后二年内余款5%结算完毕。关于工程甲方指定分包约定为：甲方在指定分包时，承包人收取分包造价管理费3%（计费基数为分包工程造价）并附有协调工程整体形象进度及对分包方提供必要配合和管理的责任，甲方督促分包人安装电表。甲方指定分包单项为图纸中涉及的门窗。工程结算编制执行03定额、承诺文件中的规定、06年价目表及同期造价信息，进入工程结算编制程序的内容包括费率及人工单价，双方列表格说明，其中人工工资单价建筑工程土建、装饰、安装工程均为每日26元。

《补充协议》签订后，工程于2008年5月30日开工，原告组织人员、设备进场施工，工程竣工后，原被告及设计、监理、勘察单位五方共同进行了竣工验收，并于2010年12月30日出具了竣工验收报告，三座楼工程质量合格，通过验收。

2010年8月17日，舜**司嘉缘项目部向嘉**司出具工作联系单一份，称工程于2010年完工，因嘉**司原因无法交工，项目部自2010年3月15日5名施工人员3名管理人员在现场为交工做准备，要求给予补偿。列明的直接损失为施工人员每天80元，管理人员每天110元，共计154天，112420元。该联系单由嘉**司工作人员签收。

2012年1月9日，原告方自制工程结算表并交被告，被告方委托山东天德**有限公司进行审核。后原告又对工结算报告部分内容进行修改核减，并出具了2012年7月6日工程结算报告，在此期间原被告就结算事宜发生争议，原告对被告委托的山东天德**有限公司的结算意见不予认可，该公司应被告要求仅出具了咨询报告，咨询报告核定值为9328481.81元，其中列明了分包项目为：外墙保温、屋面瓦、室外南楼梯扶手、踏步、门窗工程等未计算。

审理过程中，原被告双方对工程价款争议较大，原告提出鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行鉴定，法院委托山东正源和信工程造价**公司进行鉴定，该公司于2013年6月25日出具鉴定报告，其中鉴定结果及说明内容为：“根据原被告双方提交的证据，我方无法确认执行合同签订时济建标字（2006）4号文规定；还是政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定，以下按两个文件规定分别鉴定结论如下：一、按合同规定济建标字（2006）4号文计入鉴定结论一如下：1、根据原被告双方提交的资料及国家下发的相关的法律规定及条文规定，我公司鉴定本工程总造价为9812407.17元。2、争议项目造价为：总计174099.59元，其中：（1）、C2、C4号楼化粪池挖运土方由于标高不详，无法计算，按原告主张20644.60元，计入争议项目；（2）螺栓处理资料不明确共541.78元，计入争议项目；（3）、砼外加剂1634.96元，无批价资料，计入争议项目；（4）、塔吊基础拆除无原始资料，暂按3304.50元，计入争议项目；（5）、A1号楼、G3号楼石方外运44037.07元，由于外运距离不详无法确定，计入争议项目；（6）、分包项目配合费原告申请63061.09元，由于原始计算资料不详，无法核实，计入争议项目；（7）、G3号楼安装部分金额为5320.66元，因资料不明确，计入争议项目；（8）、室外排水安装部分金额为33184.57元，因资料不明确，计入争议项目；（9）甲供材采保费1975.30元计入争议；（10）甲供材材料试验费395.06元计入争议。二、按政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定计入鉴定结论二如下：1、根据原被告双方提交的资料及国家下发的相关的法律法规及条文规定，我公司鉴定本工程总造价为10637249.80元。2、争议项目造价为：总计199250.70元，其中：（1）、C2、C4号楼化粪池挖运土方由于标高不详，无法计算，按原告主张24853.00元，计入争议项目；（2）、（3）（同**）；（4）、塔吊基础拆除无原始资料，暂按4109.49元，计入争议项目；（5）、A1号楼、G3号楼石方外运56223.75元，由于外运距离不详无法确定，计入争议项目；（6）（同**）（7）、G3号楼安装部分金额为6535.23元，因资料不明确，计入争议项目；（8）、室外排水安装部分金额为39921.04元，因资料不明确，计入争议项目。”该鉴定报告特别说明工程总造价中施工过程中使用的水电费未予扣除。

鉴定报告送达原被告双方后，被告提出异议，认可按济建标字（2006）4号文出具的鉴定造价9812407.17元，对鉴定报告中列明的争议项目认为争议事项不存在均不认可，认为鉴定报告应该扣除舜**司施工过程中使用的水电费。对被告嘉**司单方抄录的水电费用量原告舜**司不予认可，嘉**司又提出要求，认为电量可从机械台班单价组成中提取，水费可按定额分析。后山东正*和信工程造价**公司出具补充意见，认为：“1、山东嘉园居住组团工程所涉水电费问题，机械台班单价组成发生的水电费可以从定额中提取，但定额分析中的水电费只是工程中水电费的一部分，鉴定结论中所含水电费定额分析总价附后。2、水电费是否应扣除、如何扣除，应由法庭根据双方的证据确定。”通过其分析，鉴定结论一及鉴定结论二的水电费均相同，水费为14483.29元，电费为102839.85元。

原告为此支付鉴定费20万元。

另查明，合同履行过程中被告嘉**司自2008年6月陆续支付工程款，双方对嘉**司已付款816.13万元无异议，被告嘉**司主张原告方项目经理潘*于2008年11月19日签字认可“协议书”一份，双方商定为确保工程顺利封顶，由嘉**司为舜**司垫付10万元砼料款，该款已支付山东**有限公司，并提供潘*签字并加盖舜**司嘉缘项目部公章的协议书一份及山东**有限公司领款的支票头及该公司出具的发票。原告认为该款没在公司走账，公司未收到，不予认可。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告嘉**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方均应按合同约定行使权利，履行义务。原告施工完工后，原被告及设计、监理、勘察单位五方共同进行了竣工验收，并于2010年12月30日出具了竣工验收报告，三座楼工程质量合格，通过验收，该工程的竣工日期应为2010年12月30日。被告应依据合同约定向原告支付工程款。

关于工程价款问题，原被告双方在诉前经核对出现争议，进而引发诉讼，在审理过程中委托鉴定部门进行了鉴定，应以鉴定部门出具的鉴定报告为准核定。山东正源和信工程造价**公司依据合同签订时济建标字（2006）4号文规定及政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定，出具了两个鉴定结论，适用哪个结论是原被告争议的关键。法院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》专用条款部分明确约定合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价及政策性调整。合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。即使在双方的招标文件、补充协议等文件中出现了人工费的计价单价，也不足以改变可调价合同的性质，在建设行政主管部门发布的计价标准发生变化后不应以合同约定的计价标准结算，而应按相关部门公布的调整价格计算，即本案中应按实际施工时政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定计算工程价款，工程总造价为10637249.80元（不包括争议项目）。

关于鉴定结论中列明的争议项目，（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（7）、（8）几项费用均由于原始计算资料不详，致鉴定部门无法核实出准确数据，原告应承担举证不能的法律后果，对其主张的这几项费用，不予支持。

第（6）项分包项目配合费，原告依据被告分包的项目及定额计算费用为63061.09元，该费用的具体项目及计算方法亦在鉴定部门出具的鉴定报告中体现，被告不认可，但分包项目的相关材料在被告处，被告仅提供了门窗的明细，认为其他分包项是由于原告不愿干而分包的，原告对被告的说法不认可，对此被告未提供证据。法院认为双方合同约定甲方在指定分包时，承包人收取分包造价管理费3%，现分包项目不仅为门窗，还包括外墙保温、屋面瓦、室外南楼梯扶手、踏步等项，被告并不能证明这些项目是原告拒绝施工且属双方约定原告不提取分包管理费的项目，由于相应原始计算资料在被告处，被告未提供，造成不能据实核实，应按原告根据项目及定额计算的费用支付。

（9）、（10）两项费用依据定额计算，鉴定部门计入争议项目是考虑到实际与定额可能出现的不同，由于双方均未提出实际供材的相关情况，应按依定额计算的费用计入工程款，即甲供材采保费1975.30元，甲供材材料试验费395.06元应计入工程款中。

关于水电费问题，鉴定报告特别说明施工过程中使用的水电费未予扣除，由于被告不能提供涉案工程使用水电费的原始依据，主张依定额计算，鉴定部门据此计算出水费为14483.29元，电费为102839.85元，应从工程价款中扣除。

综上本案所涉工程的工程价款为10637249.80元加项目配合费63061.09元加甲供材采保费1975.30元加甲供材材料试验费395.06元，并扣除水费14483.29元，电费102839.85元，计款10585358.11元。

双方对已付款8161300元无异议，被告主张尚有一笔垫付的10万元砼料款，原审法院认为，由于该垫付款经原告项目经理认可，相关协议盖有原告方项目部公章，且该款被告已实际支付砼料供货方，应视为被告支付的工程款，法院确认被告已付款总额为8261300元，尚欠原告2324058.11元。双方补充协议约定竣工后二年内所有款项结算完毕，工程于2010年12月30日竣工，现被告应支付原告余*工程款2324058.11元，原告要求的超出部分无事实依据，法院不予支持。

原告要求被告支付因被告原因工程不能及时交工而多支付的人工工资112400元，虽提交了被告方工作人员签字的工作联系单，但被告方工作人员只是签字证明收到上述联系单，并没有被告方认可的意思表示，且原告也未提供能证明逾期交工原因及造成损失的相关证据，原告的该项诉讼请求因证据不足，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告山**有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南舜**限公司工程款2324058.11元。二、驳回原告济南舜**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47128元，由原告济南舜**限公司负担21128元，由被告山**有限公司负担26000元。鉴定费200000元，由原告济南舜**限公司负担80000元，由被告山**有限公司负担120000元。

上诉人诉称

上诉人**发有限公司不服原审判决上诉称，一、原审判决以山东正*和信工程造价咨询公司依据济建标字（2008）1号文规定出具的鉴定结论认定上诉人欠被上诉人工程款数额为2324058.11元错误。上诉人认为涉案工程造价应以人工工资单价26元＼日为标准进行核算鉴定。二、原审判决认定工程总造价应增加项目配合费63061.09元错误。上诉人认为被上诉人只有权计取上诉人分包的门窗部分的配合费。三、原审判认定工程于2010年12月30日竣工错误。工程一直没有竣工，现在也没有交付给上诉人。四、上诉人按约履行了支付工程款等义务，但被上诉人迟迟不能交付涉案工程，上诉人将另案起诉要求被上诉人承担延期交工的违约赔偿责任。请求：1、依法撤销（2012）槐民初字第1684号民事判决第一项，并依法改判欠款数额。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司答辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》专用条款部分明确约定合同价款采用可调价款，合同价款调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价及政策性调整。合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。虽然在双方的招标文件、补充协议等文件中出现了人工费的计价单价，但是这不足以改变可调价合同的性质，在建设行政主管部门发布的计价标准发生变化后，应按相关部门公布的调整价格计算。因此，本案中应按实际施工时政策性调整文件济建标字（2008）1号文规定计算工程价款。二、双方在合同中约定上诉人在指定分包时，被上诉人收取分包造价管理费3％，现分包项目不仅为门窗，还包括外墙保温、屋面瓦、室外南楼扶梯手、踏步等项，上诉人已认可这些项目分包，因此上述项目的分包管理费应当根据合同约定提取配合费，上诉人持有上述项目造价的相关材料却不予提供，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。三、上诉人另案起诉要求被上诉人承担延期交工的违约责任，与本案无关。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人提交建筑工程施工许可证一份，欲证明涉案工程在签订合同后即具备开工的条件，但是被上诉人迟迟没有开工，因此，双方签订补充协议变更人工费的计价标准，并不适用济建标字（2008）1号文件作为工程造价鉴定依据。经质证，被上诉人有异议，认为该许可证只是一个证件，并不能证明现场施工条件已经符合施工。被上诉人是根据监理部门的开工指令进行的施工。该许可证不能证明开工时间。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及补充协议系当事人真实意思表示，双方当事人应按合同约定履行各自义务，一审认定施工合同及补充协议合法有效，受法律保护并无不当。合同专用条款约定合同价款采用可调价款，也就是在工程结算时，根据实际情况进行调整，最终确定工程实际结算价款。济建标字（2008）1号文件在合同约定的调整因素之内，现上诉人陈述称被上诉人承诺本工程不适用济建标字（2008）1号文件，被上诉人不予认可，上诉人没有证据证明其主张，一审依据鉴定结论二予以判决并无不当。上诉人对其不仅分包了门窗项目，还分包了外墙保温、屋面瓦、室外南楼扶梯手、踏步等项目无异议，上诉人未提供证据证明被上诉人不计取门窗项目之外的其它项目分包配合费，该配合费应予计取。涉案工程竣工后，经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同验收，确认工程质量达到合格标准，于2010年12月30日出具建筑工程竣工验收报告，上诉人上诉称工程不具备付款条件的理由不能成立。二审诉讼中，上诉人提交的建筑工程施工许可证不足以证明涉案工程签订合同后即具备开工的条件。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47128元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十日