山东华清**有限公司与济南伟**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东华清索*节能环保**公司（以下简称华清索*公司）因与被上诉人山东伟**限公司（以下简称伟**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人华清索*公司的委托代理人杨**、王**，被上诉人伟**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2012年11月6日，华**公司（甲方）与伟**司（乙方）签订济南市公安局收教所中央空调设备安装工程合同，合同约定工程安装总造价87万元（不含税），开工日期2012年11月6日，竣工日期2012年12月30日，结算方式为工程安装总价款为人民币87万元（不含税），备注合同价款不得调整，如有因建设方要求产生的工程量变更，则以工程签证或补充合同方式体现，并按甲乙双方约定进行支付。工程款支付方为（1）合同签订后5个工作日内预付总工程款的5%；（2）室内工程完毕5个工作日内支付工程款的40%；（3）室外机安装完毕支付总工程款的20%；（4）调度验收合格后支付总工程款的15%，（5）总工程款的5%（即43500元）作为质保金，两年后一次性付清。合同最后由双方加盖了公司印章，并附有工程量清单计价表。

2012年2月26日，华**公司（甲方）与伟**司（乙方）签订鲁商**有限公司中央空调安装工程合同，合同约定工期为2013年2月26日至2013年3月31日，工程总造价为435000元，付款方式为空调调试验收合格后支付总价款的95%，余5%（即21750元）作为工程质保金，2年期满后付清。合同最后由双方加盖了公司印章。

2013年3月25日，华**公司、伟**司与案外人张某某三方签订以房抵款协议，约定：华**公司与伟**司因济南市公安局收教所中央空调安装工程和鲁商**有限公司中央空调安装工程合同，总价款130.5万元，经华**公司法定代表人王**同意，将王**名下位于济南市某广场5号楼1205房产抵给伟**司冲抵工程款96.3万元，伟**司自愿将该房产转让给张某某。剩余工程款华**公司需按原合同条款支付给伟**司。协议书由华**公司、伟**司和王**三方盖章，并由张某某签字并按手印。

另查明，鲁商**有限公司中央空调安装工程增加工程量，经核算工程造价15000元。

上述两工程经**公司施工并验收合格后，华**公司已支付伟**司工程款10万元。扣除双方已按以房抵款协议冲抵的96.3万元工程款，华**公司尚欠伟**司（130.5＋1.5-10-96.3）25.7万元未付。

一审法院认为

原审法院认为：伟**司与华**公司签订的两份空调安装合同及以房抵款协议均是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按协议履行各自的义务。从双方签订的合同来看，应属于固定价合同，且通过双方签订的以房抵工程款协议也能表明华**公司对涉诉两工程的总价款130.5万元并无异议。根据《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”在没有证据和事实推翻合同约定的情况下，当事人应当按合同约定履行各自的义务。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故对于华**公司辩称的要求按实际发生的工程量结算的主张，不予采信。

对于华**公司主张的用1万元一卡通支付的工程款，仅有证人证言，未有其他证据予以佐证，且伟**司对此笔付款也不认可。华**公司的该项主张，证据不足，不予采信。

对于伟**司要求华**公司支付工程款25.7万元的主张，原审法院认为，根据双方签订的合同，两涉诉工程的质保期未到，应扣除质保金65250元。待质保期满后，按合同约定处理。据此，华**公司应付伟**司工程款191750元。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定判决：一、山东华清索*节能环保**公司于判决生效之日起10日内支付山东伟**限公司尚欠的工程款191750元；二、驳回山东伟**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5160，减半收取2580元，由山东伟**限公司580元，山东华清索*节能环保**公司2000元；保全费1820元，由山东华清索*节能环保**公司承担。

上诉人诉称

上诉**兰公司不服原审判决上诉称，一、涉案的两份合同均为固定单价合同，而非固定总价合同。首先，两份合同均未明确约定为固定总价合同，一卡通的安装合同也未约定“本合同价款不得调整”，而收教所的安装合同约定了“产生工程量变更，则以工程签证或补充合同体现，并按照双方约定进行支付”，上述情形不符合固定总价合同双方需有明确约定且工程价款原则上不因工程量的变更而改变的特征；其次，两份合同都附有工程量清单计价表，计价表中都有预算的具体工程量，有每米工程量的固定单价，两份合同载明的总价款就是根据上述工程与固定单价相乘后逐项相加而来。最后，根据伟**司提供的图纸表明，收教所安装工程的实际工程量缩减近28%；而一卡通安装工程的实际工程量缩减近17%。综上而看，上述合同完全不符合固定总价合同的特征，应认定为固定单价合同。二、以房抵款协议只能证明华**公司通过以房屋折抵工程款的形式向伟**司支付过96.3万元的工程款，不能证明该公司认可协议载明的工程款即为双方应结算的工程款。协议第五条之所以约定了剩余工程款的支付方式，而未计算出具体的剩余工程价款，就是因为两个工程尚未审计结束，最终实际发生的工程量及剩余工程价款无法确定。该条款证明以房抵款协议所列两个工程的价款仅为预算价格而非最终结算价款。三、双方签订的济南市公安局收教所中央空调安装合同中包括新风系统的安装，但在施工过程中，业主将新风系统另行分包于案外人，致伟**司并未施工该工程，该项未施工工程的款项约占合同总价款的20%，应从涉案工程款中予以扣除。四、原审中伟**司提交的两份工程验收单，在建设方未审计验收完工前，华**公司是不可能出具的，均为伟**司所伪造，华**公司不予承认。综上，原审判决认定事实不清，导致适用法律错误。请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、全部诉讼费用由伟**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人伟**司答辩称，一、双方合同中所附的工程量清单及计价表与固定总价合同并不矛盾。二、伟**司所承建的工程本身不包括新风系统安装，所以不存在工程量减少的问题。三、华**公司在原审期间对工程验收单并未提出异议。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经本院审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，被上诉人伟**司原名济南伟**限公司，原审判决于2014年5月20日宣判后，该公司于2014年5月21日更名为山东伟**限公司。

上述事实，有伟**司提交的营业执照、公司登记基本情况等证据，已经开庭质证，与庭审笔录一并，在案为凭。

二审期间，上诉**兰公司出示涉案工程施工图纸及涉案新风系统实际施工单位统计的新风系统工程量结算报告，欲证明新风系统包含于中央空调安装工程中。同时提交：证据一、华**公司与山东省某工程总公司的空调安装合同一份，欲证明华**公司系从总承包人山东省某工程总公司处分包取得涉案的空调安装工程；证据二、涉案工程的建设单位出具的证明一份，及山东省某工程总公司出具的证明一份，欲证明由于建设单位的原因，导致空调安装工程中的新风系统未让承包单位即山东省某工程总公司施工，继而伟**司也未对新风系统进行施工。经质证，伟**司认为双方当事人签订的安装合同中原本就不包括新风系统的安装，新风系统与空调系统在同一张图纸上并不意味着伟**司的报价中就一定包含新风系统，事实上新风系统是由另外一家单位安装施工的。上述证据不能证明华**公司的上诉主张。

本院认为

本院认为：本案双方争议的焦点问题是：一、涉案的两份中央空调安装合同是否为固定总价合同；二、被上诉人伟**司提交的两份工程验收单是否应予采信；三、涉案工程款中是否应扣除新风系统安装费用。

关于焦点一，经查，伟**司与上诉**兰公司签订的济南市公安局收教所中央空调设备安装工程合同明确约定，工程安装总造价87万元，同时约定合同价款不得调整，如有因建设方要求产生的工程量变更，则以工程签证或补充合同方式体现，并按甲乙双方约定进行支付。双方签订的鲁商**有限公司中央空调安装工程合同也明确约定，工程总造价为43.5万元。关于价款结算及付款方式，两份合同均明确约定，根据工程进度按总工程款的比例分期支付，在工程竣工验收时付至总工程款的95%，留5%的质保金，在两年质保期满后一次性付清。同时均未约定竣工结算事宜。从上述约定看，两份合同对工程总价款的约定是清晰、明确的，双方关于按工程进度付款及工程竣工验收时付至总工程款的95%，留5%质保金的约定，亦排除了竣工后按工程量及单价据实结算工程价款的可能，同时双方也未约定竣工后需双方进行工程结算。从上述事实看，华**公司关于涉案两合同为固定单价合同，应按实际工程量据实结算的上诉主张，无合同依据和事实依据，本院不予支持。

关于焦**，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，伟**司于原审中提交的涉案两工程的两份工程验收单，均加盖有双方当事人的单位公章，经原审法院庭审质证，华**公司对两份证据的真实性均无异议。二审期间，华**公司反悔，称两份验收单为伟**司所伪造，但未提供相反的证据推翻其上述自认，根据上述规定，对伟**司提交的两份工程验收单予以确认。本院据此认定，济南市公安局收教所中央空调安装工程和山**卡通办公楼中央空调工程分别于2012年12月28日和2013年3月30日通过验收。

关于焦**，双方合同约定的工程范围是否包括新风系统安装，双方各执一词。伟**司认为双方约定的工程范围原本就不包括新风系统的安装，而华**公司则认为双方合同约定的工程范围包括新风系统的安装，只是施工过程中因为业主对新风系统安装工程另行分包，导致伟**司未施工该工程，而新风系统的安装几乎占到了合同总价款的20%。经查，双方的合同及工程量清单计价表中对新风系统的安装并无明确的表述；根据双方合同约定，如有因建设方要求产生的工程量变更，则以工程签证或补充合同方式体现，但双方对于占合同总价款20%的工程未施工却并未签署工程签证或补充合同；同时在《以房抵款协议》签订时，涉案的济南市公安局收教所中央空调安装工程早已通过竣工验收，山**卡通办公楼中央空调工程也即将竣工，双方在协议中对伟**司未施工新风系统安装工程所应减少的价款却并未作出任何约定，华**公司在原审答辩中对新风系统工程问题亦未提出抗辩。对于上述问题，华**公司既不能提供充分证据证明其主张，亦未能作出合理解释。据此，华**公司关于涉案工程款中应扣除新风系统安装费用的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；华**公司的上诉主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5160元，由上诉人山东华清索*节能环保**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十二日