定南县廉租房及公租房二标段项目部与孟**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**定南县廉租房及公租房二标段项目部（以下简称二标段项目部）因与被上诉人邵**、原审被告江西**限公司（以下简称金**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2012）定民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年11月3日，被告二标段项目部与原告邵**签订了《建筑施工合同》，合同约定将被告金**司承建的定南生态廉租房二标段建筑工程项目承包给原告邵**施工。合同的主要内容有：“一、甲方将定南生态路廉租房二标段建筑工程以包工不包料方式承包给乙方进行施工。二、乙方工程承包内容：基础工程（含装、拆木模、钢筋绑扎、砼浇筑及养护），外地面以上除脚手架、外墙涂料、不锈钢栏杆、屋面瓦及防水、隔热层安装、内地面、墙面瓷砖、外墙内保温、隔热层、油烟通道、门窗制作及安装、给排水、弱电、防雷预埋安装外，其它按建筑施工图纸进行承包，天棚及内墙面面层另行结算。三、工程施工单价：投影面积每平方米200元，基础按占地建筑面积每平方米60元。四、付款方式：基础模板拆除完，甲方付清乙方完成工资款90%，浇完每楼层砼甲方付给乙方每平方米100元工资款，砖墙砌完每层甲方付给乙方每平方米40元，粉刷完每层付每平方米40元，外架拆除完甲方付乙方每平方米10元，余款工程款完工验收后壹个月内付清。五、工程施工期限：自签订合同之日起自2012年5月30日之前完成所承包工程内容，如因乙方原因每道工序延长工期，则每延期一天罚乙方壹仟元，直至工程结束，如因甲方原因造成工期延误，则工期顺延。…九、机械设备：乙方施工所用设备、机器（升降机、搅拌机、振捣器、斗车等）生产工具，由乙方负责运输、安装、操作、验收。…”

2012年9月，原、被告双方终止了《建筑施工合同》，剩余工程由陈**继续组织施工，但原、被告未办理相关交接手续。

查明，2012年9月4日，原、被告及工人陈**等在县劳动监察大队结算处理陈**泥工工资问题；2012年9月17日，原、被告及工人施**等在县劳动监察大队结算处理施**粉刷工资问题；2012年10月上旬，原、被告在县劳动监察大队核算面积，处理有无第八层面积争议；2013年2月4日，原、被告及木工、钢筋工工人在县劳动监察大队结算处理木工、钢筋工工资问题。2013年1月29日，定南县人力资源和社会保障局下发定人社监令字（2013）02号《限期改正指令书》一份，要求二被告在2013年2月2日前结算并一次性付清所欠木工、铁工工资127100元。

2013年3月27日，被告二标段项目部向本院提出申请，要求对邵孟*未完成的定南生态路廉租房二标段建筑工程量造价进行鉴定；2013年5月14日，原告邵孟*向本院提出申请，要求对1－7层房屋按图纸增加40公分高度的工程款项是多少及第7层以上（不含第7层）即斜顶层的建筑工程投影面积是多少进行鉴定。本院依法委托赣州**法鉴定所对原、被告的鉴定申请事项进行鉴定。2013年7月31日，赣州**法鉴定所具函本院称，“因定南生态路廉租房二标段已经完工，前后进驻了两个施工队伍，这两个施工队伍并未办理相关交接手续（即未确认分界节点），因本所无法区分各施工队伍所完成的工程内容，故无法对委托的鉴定事项进行鉴定。”

2013年8月29日，被告二标段项目部再次向本院提出申请，要求对生态路廉租房二标段2号楼部分粉刷工程（以申请人提供资料准）、2号楼及4号楼一楼砌砖工程、施工洞及吊篮口砌砖工程、2号楼及4号楼地面散水工程等建筑分项工程造价进行鉴定；2013年9月13日，原告邵**再次向本院提出申请，要求对1－7层房屋按图纸增加40公分高度的工程款项是多少及第7层以上（不含第7层）即斜顶层的建筑工程投影面积是多少进行鉴定。本院依法委托江西赣坤建设工程司法鉴定所对原、被告的鉴定申请事项进行鉴定。2014年2月15日，江西赣坤建设工程司法鉴定所对原、被告的鉴定申请事项作出了鉴定意见：一、原告方申请定南生态路廉租房2#二标段（共计12单元）1～7层房屋按图纸增加40公分高度增加工程款合计196401.85元；七层坡层面水平投影面积为336.79平方米。二、被告方提供申请资料未完成的粉刷及其他工程合计348178.18元，包括2#4#未完成一层砌体总价57671.44元，2#未完成内粉刷总价56697.76元，2#未完成外粉总价26777.98元，4#未完成内粉刷总价160228.71元，4#外粉总价31221.92元，施工洞及吊篮口砖体砌筑总价7291.09元，散水工程总价8289.28元。原告邵**申请鉴定费为17500元，被告二标段项目部申请鉴定费为17500元。

查明，被告二标段项目部向原告邵**支付工程进度款项合计2508212元（其中包括基础部分工程款124275.6元及2013年2月4日借款97130元），被告二标段项目部代原告邵**支付邓**工资30000元。

查明，定南生态廉租房二标段2#、4#建设工程已完工，但未完成竣工验收。

法院依法对邓**进行调查询问，邓**称2012年4月2日经邵**电话通知在被告二标段项目部领取工资款30000元，并在《借条》上签名，之后邵**在电话中说其已向项目部出具了借条，说我领款时不应再写《借条》。2013年2月4日中《承诺书》中的30000元在我们一再要求下，当天晚上邵**就支付了，这与2012年4月2日《借条》中30000元不是同一回事。

一审法院认为

原审法院认为：2011年10月3日《建筑施工合同》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合同合法有效。经庭审审理，本案的争议焦点主要有：1、已付工程款多少元；2、原告邵**已完成及未完成的工程量分别是多少，增加40公分高度是否属于增加的工程量；3、二被告是否应支付机械费63904.08元；4、原告邵**是否应支付违约金222000元。

关于已付工程款多少元问题。被告二标段项目部向原告邵**支付工程款2508212元（其中包括基础部分工程款124275.6元及2013年2月4日借款97130元），对此原告邵**表示认可，本院予以认定。对于2012年4月2日《借条》中邓**工资30000元，被告二标段项目部称该工资款30000元是代原告邵**垫付的工程款，应计入已付工程款。原告邵**辩称该款项已计入2012年4月1日的领（付）款凭证中，不应重复计算，但其未提交证据证明。本院认为，领款人邓**认可是邵**电话通知后在被告二标段项目部领取了30000元，因此该30000元应计入已付工程款项。综上，被告二标段项目部向原告邵**支付工程款共计2508212元＋30000元＝2538212元。

关于原告邵**已完成及未完成的工程量分别是多少，增加40公分高度是否属于增加的工程量问题。1、鉴定前，原、被告双方在庭审中对基础部分工程量工程款124275.6元及无争议的投影面积14047.04平方米予以确认，本院予以认定。原、被告确认的无争议投影面积14047.04平方米中第七层坡屋面投影面积为1015.14÷3＝338.38平方米，故对鉴定意见中的投影面积336.79平方米不予采信，对原告邵**要求增加第七层坡屋面投影面积108.48平方米的诉讼请求不予支持。2、对于未完成的工程量工程款，原告邵**认为2012年9月29日《借条》中4号楼内外粉刷工资50000元及2012年9月29日《借条》中4号楼内粉工资80000元是已完成工程量，且已计入已付进度款中，应在鉴定意见中4#楼未完成内、外粉刷工程款中扣减。本院认为，上述两借条中已明确款项为4#楼内、外粉刷，且原、被告双方均认可该130000元已计入预付工程款（2012年8月26日领（付）款凭证、2012年9月29日领（付）款凭证），因此在鉴定意见4#楼未完成内、外粉刷工程款项中扣减130000元。原告邵**又认为散水工程不在合同约定的范围内，散水工程8289.28元不应计入未完成的工程款范围内。本院认为，《建筑施工合同》列举的工程承包内容范围和除外范围均未载明散水工程项目，应根据合同中“其它按建筑施工图纸进行承包”来理解，散水工程应列入原告邵**工程承包范围，该散水工程8289.28元属于未完成工程量工程款。原告邵**对鉴定意见中的其它未完成工程量工程款无异议，本院予以认定。3、对于40公分高度工程量，原、被告在《建筑施工合同》中已约定“按建筑施工图纸进行承包”，建筑施工图纸中标注层高为2.6米，实际施工层高为3米，因此该40公分高度属于原告邵**增加的工程量，二被告应支付增加的工程量工程款196401.85元。因此，原告邵**未完成工程量为348178.18元－130000元＝218178.18元，对二被告辩称未完成工程量有607800元的辩论意见不予采信。

综上，原告邵**工程款包括：1、基础工程款为124275.6元（已付清）；2、已完成的非基础工程款为14047.04平方米×200元／每平方米－218178.18元＝2591229.92元；3、增加40公分高度工程款196401.85元，以上合计2911907.37元。因定南生态廉租房二标段2#、4#建设工程未进行竣工验收，按《建筑施工合同》约定，被告二标段项目部向原告邵**支付工程进度款而非全部工程款。按合同约定工程进度款为124275.6元＋（2591229.92元＋196401.85元）×（190÷200）＝2772525.7元，被告二标段项目部已支付工程款2538212元，则被告二标段项目部仍应支付工程进度款2772525.7元－2538212元＝234313.7元，剩余工程款（2591229.92元＋196401.85元）×（10÷200）＝139381.58元按合同约定“工程验收后壹个月内付清”。

关于机械费63904.08元问题。原告邵**认为在施工期间其他项目也一并使用原告邵**的升降机、搅拌机、振捣器、斗车等机器设备进行施工，二被告应承担按投影面积每平方米4元的机械费。二被告辩称，在《建筑施工合同》中已约定施工所用机械设备由原告邵**负责，即使其它实际施工人使用过其机械设备，也应向实际使用人主张权益而非向二被告主张，而且机械费用的计算标准没有充分依据。本院认为，原告邵**未提交证据证明二被告使用了其机械设备，应按双方合同约定处理，对原告邵**主张机械费63904.08元的诉讼请求不予支持。

关于违约金222000元问题。原告邵**辩称其没有违约不应承担违约金，工期延期是因为被告方未及时支付工程进度款，工人闹事罢工导致的，定南县劳动监察大队也曾对此进行过几次调解处理。本院认为，原、被告确实曾几次在县劳动监察大队协调处理结算相关的工程款及工人工资问题，定南县人力资源和社会保障局也下发了《限期改正指令书》要求二被告及时结算付清所欠木工、铁工工资。被告二标段项目部、金**司要求原告邵**承担违约金的证据不足，同时也未提交证据证明工期延期导致的具体损失，因此对二被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告二标段项目部、金**司在本判决生效之日起十日内支付原告邵**工程进度款人民币234313.7元；二、驳回原告邵**的其他诉讼请求；三、驳回被告二标段项目部、金**司要求原告邵**支付违约金222000元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10447元，反诉费4630元，鉴定费合计35000元，合计50077元，由原告邵**承担21500元，被告二标段项目部、金**司承担28577元。

上诉人诉称

上诉人二标段项目部上诉称：建筑施工图纸标注层高为2.6米而实际施工层高为3米是不争的事实，但是被上诉人一开始就知情且未提出异议，故应视为被上诉人同意接受该施工条件，不能被视为增加工程量。本案建筑工程总面积，应采信鉴定意见书中所认定的13494.3平方米。原审判决认定的未完成工程量存在错误，如果认定上诉人增加了层高0.4米的工程量，也应在未完成工程量中增加层高0.4米的粉刷和砌体工程款。双方合同约定基础工程款是先付90%，待全部工程验收后再付清余款。但原审判决上诉人全部支付基础工程款124275.6元，与合同约定不符。被上诉人的违约行为导致上诉人未能如期完成工期，被上诉人应承担违约责任。原审判决项目部已付的工程款项是2538212元，上诉人认为已付工程款项为2577480元，差额为39268元。请求二审法院依法撤销原判并予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人邵**辩称：根据合同约定，答辩人是按照建筑施工图内容进行承包施工，而建筑施工图纸标注的层高为2.6米。但在施工过程中，上诉人要求按3米层高进行施工，答辩人则提出该增加40厘米的工程量要另行计算劳务工资。上诉人称答辩人一开始就知情且未提出异议不是事实。原审判决认定建筑面积为14047.04平方米，答辩人、上诉人及原审被告在提起鉴定前均已确认无争议，原审判决作出的认定是正确的。未完成的工程量及工程款是由上诉人及原审被告提出申请鉴定的，原审判决综合庭审质证后的意见予以采信鉴定意见符合法律程序和法律规定。基础工程款124275.6元，上诉人已全部支付完毕，原审判决上诉人与原审被告支付的是工程进度款，原审判决与合同约定没有不符。本案是上诉人违约，因上诉人没有及时支付工程款导致工程未如期竣工，答辩人不应承担违约责任。原审判决对已付工程款的认定是准确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明，江西赣坤建设工程司法鉴定所出具的鉴定意见附件说明中的附表3载明：“二标段1-7层（上诉人申请资料工程量）”。涉案工程已经交付使用。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。被上诉人邵**为自然人，其不是具有相应资质的建筑施工企业，故被上诉人邵**与上诉人二标段项目部签订的《建筑施工合同》无效，因无效合同自始不得履行，故上诉人要求被上诉人承担工程未能如期完工的违约责任，本院不予支持。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因涉案工程已经交付使用，应视为该工程已经验收合格，故被上诉人邵**要求上诉人及原审被告支付工程进度款，本院予以支持。

根据上诉人与被上诉人所签《建筑施工合同》的约定，被上诉人邵**是按照建筑施工图纸进行施工，建筑施工图纸标注的层高为2.6米，但实际施工层高为3米，经鉴定，由此增加的工程款为196401.85元，上诉人对此事实没有异议。上诉人主张被上诉人一开始就知情且未提出异议没有证据予以证明，本院不予采信。此增加的工程款196401.85元，上诉人应支付被上诉人。

对于本案建设工程的总面积，上诉人、被上诉人及原审被告在提起鉴定前均已确认为14047.04平方米，江西赣坤建设工程司法鉴定所出具的鉴定意见中，并未计算本案的建设工程总面积，且上诉人、被上诉人及原审被告均未申请对本案的建设工程总面积进行鉴定，故上诉人要求按13494.3平方米计算本案的建设工程总面积，没有事实和法律依据，本院不予支持。

本案建设工程未完成的工程量及工程款是由上诉人提出的鉴定申请，江西赣坤建设工程司法鉴定是根据上诉人提交的申请资料工程量作出的鉴定，上诉人主张鉴定意见对未完成工程量的计算存在错误与事实不符，本院不予采信。

对于涉案基础工程款124275.6元，上诉人已全部支付完毕，原审判决上诉人与原审被告支付的是工程进度款，没有判决支付基础工程款，原审判决与合同约定没有不符。上诉人主张其已付工程款为2577480元，因上诉人未提交相应证据予以证明，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8145元，由上诉人江**定南县廉租房及公租房二标段项目部负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日