朱**与青岛百**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告朱**为与被告青岛百**限公司（以下简称百强农业公司）、第三人青岛润**有限公司（以下简称润启发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日、2014年1月24日、8月27日公开开庭进行了审理，原告朱**及其委托代理人刘**，被告百强农业公司委托代理人兰方武到庭参加诉讼。第三人润启发建筑公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告朱**诉称，2011年8月1日，原告与被告双方签订施工合同，约定原告给被告建造位于即墨市段泊岚镇岚西头村的“养鸡舍”，被告应分五次支付人工费和材料款，由于被告没按约定付款造成工期延误，原告多次催要，被告不予理会。由于原告多次催要应付款，被告很不高兴，就不允许原告进工地工作，强行悔约要原告退出。在多次交涉下双方进行了多次谈判，没有达成协议。原告就该笔款项向被告催要了很多次无果。后经即墨市城乡建设局出面调解，确认被告欠原告人工费131600元，被告还是不予支付该款项，被告最后说：“你到法院告去吧，法院判多少我给你多少。”在万般无奈下原告只好起诉到法院，请求人民法院依法维护原告的合法权益，依法判令：1、被告支付人工费131600元（工程总人工费1204100元－已支付人工费850000元－未完成工程及维修费等共计222500元）及从应付款时间2011年12月20日开始计算至法院判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、原告的诉讼主体不适格，涉案工程施工合同双方为被告与青岛润**有限公司，原告仅为此公司代表，与涉案工程无权利义务关系，无诉讼资格；2、涉案工程存在严重的质量问题及延误工期问题；3、原告捏造被告拖欠农民工工资的事实已经侵犯被告的名誉权，对此被告保留追究的权利。

第三人润启发建筑公司未陈述。

在审理中，原、被告为支持自己的主张而提交的证据及双方的质证意见：

原告朱**提交证据：

1、原告与被告法定代表人刘**在2011年12月20日对账结算的证明一份，证明截止到2011年12月20日被告欠原告人工费266000元，另外证明被告对于原告的主体是认可的，如果不认可，他不可能与原告本人结算；内容是刘**复印的，双方在复印件上签的名。

2、即墨市城乡建设局2012年10月19日出具的《关于对朱**反映青岛百**限公司拖欠工程款问题上访事项答复意见书》一份，证明被告对原告的主体是清楚和认可的，另外证明即墨市城乡建设局核实工程总价款以及尚欠原告131600元；

3、中国**借记卡对账簿一份，证明被告支付原告第一笔款项的时间是2011年8月26日，第一笔款项支付时被告就违约，另外证明被告总共支付原告850000元人工材料费，按照总价款计算，实际上尚欠354100元，原告为了早日拿到钱放弃了一部分欠款，最后即墨市城乡建设局主持调解原告同意被告欠原告131600元，同样也证明了被告认可原告主体适格；

4、原告与被告法定代表人刘**及孙**、张**的谈判记录共8份，证明被告认可原告的主体适格，也证明了涉案工程价款、工程量；

5、青岛润**有限公司的工商登记查询材料一份。

被告百强农业公司对原告上述提交证据的质证意见：

对原告提交证据1上是否是刘**的签字属实，是刘**本人所签。另外该证据中明确说明第2、3项数字就是指追加工程及未干完工程的数额被告并未核实，并且说明是不足26.6万元，因此这个26.6万元的数额是不准确的；

对证据2的真实性无异议，但是认为即墨市城乡建设局无权单方就欠款数额作出认定；

对证据3原件复印件核对一致，对其真实性无异议，对付款850000的数额无异议，但是对原告主张的第一笔数额的付款时间违约不成立；

对证据4真实性无异议，但是记录（三）中对延误工期赔偿损失8000元没有在谈判记录（九）中的数额里扣除，另外，谈判记录也明确记载涉案工程存在质量及误工问题。谈判记录（九）中结算的数字104529元与原告的主张相矛盾，且没有扣除记录（三）中被告的误工损失；

对证据5无异议。

原告提交以上证据不能证明被告已经认可原告的主体资格，被告方认为原告履行的是职务行为。

被告百强农业公司提交证据：

1、被告就涉案工程与青岛润**有限公司签订的合同一份，证明：（1）原告的诉讼主体不适格，涉案工程施工合同双方为被告与青岛润**有限公司，原告仅为此公司代表，与涉案工程无权利义务关系，无诉讼资格。（2）该协议中明确约定账号就是原告提交证据3的账号，因此证明原告确实在履行职务行为；

2、青岛润**有限公司企业基本信息网页，通过网上查询得知该企业于2009年11月21日已经吊销。

原告朱**对被告提交上述证据的质证意见：

对证据1的真实性无异议，该证据正好证明被告认可原告的个人身份，因为账号就是原告个人的账号且被告支付的850000元也是打入在该合同中载明的账号，另外第一笔款项应于2011年8月1日支付给原告，而被告给原告打入的第一笔款项时间是2011年8月26日；

对证据2原告庭后落实，未发表质证意见。

本院查明

综上，经对原告和被告提交证据的质证和本院审核，本院对原告和被告提交证据的真实性均予以确认。

第三人润启发建筑公司未提交证据。

根据上面对原、被告提交证据的质证和确认，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：

2011年8月1日，原告百强农业公司作为甲方和被告朱**以第三人润启发建筑公司之名作为乙方订立了《施工合同》，该合同主要约定：一（合同第一条）、工程概况：工程名称：百强养殖基地，工程地点：即墨市段泊岚镇岚西头村，工程内容：所有土建工程（包工包料）车间屋顶除外；二（合同第二条）、质量标准：合格；三（合同第三条）、开工日期：开工日期；2011年8月1日，竣工日期：2011年10月1日；四（合同第四条）、工程承包范围：养殖车间五个及门窗。餐厅、仓库、药房、宿舍、办公室、消毒间、沉淀地、排水沟、图纸上的工程砌砖、抹灰、钢筋、模板、混凝土、车间内地面工程（土方回填除外，生活区内部装修及设施不在内）；五（合同第五条）、分项工程总报价：1000000元；六（合同第六条）：付款方式：银行打款账号60×××65。工程开工前材料、施工人员机具设备进场后拨付工程造价的10%，基础完成后拨付总工程造价的30%，主体工程完成后拨付总工程造价的40%，内外墙及地面完工后拨付工程造价的15%，工程结束后预留保修金50000元，12月底付30000元，余款于2012年5月1日前一次性付清。

合同尾部加盖了“青岛百**限公司”和“青岛润**有限公司”印章，甲方代表处有“刘**”签字，乙方代表处有“朱**签字”。

签订合同后，原告开始施工。被告通过支票转账的方式将工程款转账至原告朱**本人在中**行的账户60×××65，原告朱**在转账支票存根签字。转账支付工程款情况：2011年8月26日转账支付工程款100000元，2011年9月6日转账支付工程款100000元，2011年9月27日转账支付工程款100000元，2011年10月8日转账支付工程款100000元，2011年10月17日转账支付工程款200000元，2011年10月31日转账支付工程款100000元，2011年11月11日转账支付工程款50000元，2011年11月28日转账支付工程款100000元，计款850000元。

2011年12月20日，原、被告因涉案工程发生纠纷，双方进行了对账，经对账双方确认：一、工程总款1000000元；二、追加工程186600元；三、未干完工程估计6万至7万元；四、已付850000元，其中有30000元的修路款；五、尚欠约266000元；六、以上二、三项数字均有朱提供，刘并未核实；七、池子尺寸不对，朱提供的数字都要核实；八、车间增加数不准确，因为平均数包括带门窗，而增加的不带门窗；九、综上所述甲方欠乙方工程款已不足266000元；十、工地看场是给甲、乙方看，费用由两人平摊。原告朱**和被告法定代表人在该对账明细的尾部签名。

2012年5月15日下午，双方就涉案工程纠纷事宜进行协商，形成谈判记录（一）、谈判记录（二）、谈判记录（三）、谈判记录（四）、谈判记录（五），双方就涉案工程未完工工程、未完工程的工程价款、拖延工期造成的损失、违约金及追加工程的造价进行了协商谈判，形成了协议。原告朱**和被告法定代表人刘**均在5份谈判记录协议上签字确认。

2012年5月21日下午，双方就涉案工程纠纷事宜又进行协商，形成谈判记录（六）、谈判记录（七），双方就涉案工程追加工程造价及质量问题进行了协商谈判，形成了协议。原告朱**和被告法定代表人刘**在该2份谈判记录协议上签字确认。

2012年5月22日凌晨，双方对涉案工程进行对账，形成了形成谈判记录（九），上面载明：“经甲乙双方对账确认如下内容：一、总工程款壹佰万元整，￥1000000.00；二、追加工程款：壹拾肆万零陆佰贰拾伍*整，￥140625元；三、乙方应赔偿甲方损失陆万元整，￥60000.00；四、甲方从乙方工程款中扣除乙方尚未完工的工程及需要返工的工程款壹拾陆万贰仟肆佰玖拾陆*正，￥162496；五、乙方余款数为壹佰万元加￥140625减￥60000减￥162496减￥813600等于￥104529.00元；六、以上余款双方现场认可，并当场约定如有一方认为该数据不准确，可以提出重新计算修改；发生争议双方确认由即**院管辖。”原告朱**和被告法定代表人刘**在该份谈判记录协议上签字确认。谈判记录（九）右下角蓝色圆珠笔书写内容是原告后填加的。

2012年10月19日，即墨**设局出具的《关于对朱**反映青岛百**限公司拖欠工程款问题上访事项答复意见书》载明：“……。经我局核实：百强养殖基地养鸡棚及办公室工程位于段泊岚镇岚西头村，建筑面积8212.8平方米，建设单位为青岛百**限公司。（一）该工程合同约定总价款为100万元；（二）合同以外追加工程价款为20.41万元（其中包括：1、双方认可14.06万元；2、合同以外追加建筑面积225平方米，造价2.7万元；3、合同以外修路费3.65万元）；（三）合同内未完成工程以扣除维修费、延误工期费等22.25万元。最后工程总价款98.16万元，目前已拨付85万元，尚欠13.16万元工程款。我局于2012年8月30日和9月6日、21日、22日、25日多次约谈您们双方进行调解，建设单位始终认为您违约，不认可拖欠工程款。……。”

青岛润**有限公司系私营企业，该企业未参加2008年度年检，2009年12月21日被工商行政管理机关吊销工商登记。

本院2013年9月10日调查笔录中，在审判人员提问原告：“你现在对谈判记录九是否认可？”时，原告回答：“我一直都认可。”

在本院2014年1月24日开庭笔录（第二次）第2页中，在审判人员提问：“被告，请陈述你们现尚欠原告工程款数额？”时，被告回答：“根据原告提交谈判记录（九）第五条约定，欠原告104529元。部分工程质量不合格，扣除维修费还有未施工工程，已不欠原告工程款。关于谈判记录（九）右下角蓝色圆珠笔书写内容不认可，是原告后填加的。”在提问：“原告，关于谈判记录（九）右下角蓝色圆珠笔书写内容是否为你亲自书写？”时，原告回答：“是我后填加的。”

在本院2014年8月27日开庭笔录（第三次）第2页中，在审判人员提问：“被告，涉案工程是谁施工的？”时，被告回答：“是原告施工的，但我们认为原告是第三人青岛润**有限公司的项目经理。”在审理中，被告未提供证据证明原告是第三人润启发建筑公司的项目经理。

本院认为

本院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案原告朱**以第三人润启发建筑公司之名与被告百强农业公司订立《施工合同》，原告朱**系一自然人，不具备相应的施工资质。因此根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”所以，原告朱**以第三人润启发建筑公司之名与被告百强农业公司订立《施工合同》违反了法律禁止性的规定，属无效合同。

根据查明的事实，第三人润启发建筑公司于2009年12月21日因未年检被工商行政管理机关吊销工商登记，本案原告朱**是以第三人润启发建筑公司之名与被告百强农业公司订立《施工合同》，涉案工程款被告百强农业公司也通过支票转账的方式转账至原告朱**本人银行账户，并且在原告朱**和被告百强农业公司以后的协商谈判过程中，具体行为人均是本案原告朱**和本案被告百强农业公司。且在本院2014年8月27日开庭笔录（第三次）第2页中，在审判人员提问：“被告，涉案工程是谁施工的？”时，被告百强农业公司回答：“是原告施工的，但我们认为原告是第三人青岛润**有限公司的项目经理。”在审理中，被告未提供证据证明原告是第三人润启发建筑公司的项目经理。因此可确认本案涉案工程的建设施工人为原告朱**，原告朱**是本案的适格主体，对被告辩称原告的诉讼主体不适格的理由，本院不予采信。

关于原告依据2012年10月19日即墨市城乡建设局出具的《关于对朱**反映青岛百**限公司拖欠工程款问题上访事项答复意见书》上面核实的工程款131600元主张权利的问题。本院认为，上述答复意见书是主管行政机关对本案原告上访反映事项进行的调查核实，并不是原、被告双方对工程量的对账确认，且答复意见书上面核实的工程款131600元被告并不认可。双方于2012年5月22日对涉案工程进行了对账，原、被告双方均确认原告工程款余额为104529元，原告朱**和被告法定代表人刘**在该对账协议上签字确认，说明该协议内容是双方之合意，反映了双方的真实意思，本院予以确认。因此，被告应按照双方于2012年5月22日对账协议确认的工程款余额104529元支付原告工程款。

关于原告主张从2011年12月20日开始计算至法院判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告在支付原告工程款104529元的同时，还应支付原告从对账确认工程款余额的时间2012年5月22日起至本判决生效之日止，以工程欠款104529元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息。

综上，第三人润启发建筑公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自己放弃质证和抗辩的权利，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告朱**以第三人青岛润**有限公司之名与被告青岛百**限公司订立的《施工合同》无效。

二、被告青岛百**限公司于本判决生效后十日内支付原告朱**工程款104529元；

三、被告青岛百**限公司于本判决生效后十日内支付原告朱**自2012年5月22日起至本判决生效之日止，以工程欠款104529元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息；

四、驳回原告朱**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2932元（原告预交），由原告朱**负担541元，被告青岛百**限公司负担2391元；公告费600元，由被告青岛百**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月九日