宜兴市**程有限公司与特变电工**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人特**电缆有限公司（以下简称“鲁**司”）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称“瑞**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**民法院（2012）泰民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁**司的委托代理人巩**、王**，被上诉人瑞**司的委托代理人李*、郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年5月6日，瑞**司作为乙方与鲁**司作为甲方，签订《建设工程施工合同》，合同第三条约定：1、工程名称：特变电工昭*（山东**有限公司车间环氧树脂地面工程；……4、工期：本合同工期为40天（乙方收到甲方正式开工通知起计），自2010年5月14日至2010年6月22日竣工。……第八条约定，1、本合同为固定单价合同，路面单价51元／平方米，白色线条单价8元／米，合同暂定总价为540000元……。第十条约定，……2、主要材料及人员进场15日内并经甲方确认后，支付合同总价30%的合同款；3、工程进度款支付的条件、方式和时间：按月付至已完工程量的70%；4、工程完工验收合格后15日内，甲方付至工程总造价的95%；……6、留工程总造价的5%作为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收合格12个月，无质量问题和无索赔后无息返还。……第二十三条约定，1、乙方逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向甲方支付合同暂定价0.3%的违约金；乙方逾期15天仍未能竣工，甲方有权解除合同，乙方无条件退场……。合同签订后，瑞**司组织人员进行了施工，于2010年6月28日施工完毕，共完成工程量为：环氧地坪施工面积10847.52平方米，白线条1318.14米，车间贴脚316.23米。

2010年9月9日，特变电工昭*（山东**有限公司就上述工程出具《工程联络单》一份，载明：“围绕合资公司环氧地坪的问题，目前主要有两大争议，一是高光还是亚*的问题。经过9月9日的电话确认，合资公司董事长与总经理都认为应该采取高光地坪……二是地面起伏造成的视觉效果问题。合资公司总经理认为，起伏不平乃原工作地面高低差过大造成，通过环氧地坪的施工技术无法达到平整的要求，可以不予计较。结合以上两点，为满足合资公司早日投产的要求，伊*总经理建议如下：……”

2010年9月17日，鲁**司的涉案工程工程部出具《关于合资公司B厂房环氧地坪施工方案变更的报告》，载明：“2010年5月6日，由瑞**司签订了合资B厂房环氧地坪施工合同，因B厂房原地面坑洼不平，地面高低差达5厘米，虽然尽可能找平顺坡处理，但表面高光面漆，肉眼可见坑洼仍然非常严重。经技改指挥部领导集体研究，与瑞**司协商，确定变更施工方案……特申请重新签订该项目补充合同”。

2010年9月17日，瑞**司作为乙方与鲁**司作为甲方，签订《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称为特变电工（山东）**有限公司B厂房环氧自流坪地面，面积约11600平方米。承包方式：包工包料。……三、施工日期：自2010年9月23日至2010年10月13日……六、合同金额及单价：本合同为固定综合单价，地面单价59元／平方米，白色通道线条价格为8元／米，合同暂定总价为680000元，完工后按照实际收量进行决算。七、付款方式：乙方施工材料全部到场后付30%；完成后付至工程总价的60%，决算验收确认后付至工程决算价的95%，留工程总造价的5%作为质量保证金……九、质量保证期及违约责任……2、乙方延期完工，甲方有权自合同总价中按照每天5‰的比例扣除违约金。合同签订后，瑞**司自2010年9月29日开始施工，2010年10月19日竣工，共完成工程量为：环氧地坪面积10802.0475平方米，贴脚线297.5米，黄线1327米，另外耳房完工面积为554.724平方米，贴脚线为139.86米。

2010年11月12日瑞**司向鲁**司申请验收，报验意见为：我公司承接的合资B厂房车间环氧地坪已于2010年10月19日竣工并交付使用，根据合同条款，我公司已自验合格并申请报验，请贵公司尽快安排组织验收为盼。当日，鲁**司的涉案工程项目负责人、使用部门、验收组、主管领导，分别出具验收意见。其中项目负责人验收意见为：根据合同按期施工完毕，申请报验。2010年11月19日面漆施工完毕，11月23日地坪局部出现裂缝。使用部门验收意见为：环氧地坪满足公司生产要求，防尘耐磨高光及维护满足合同要求，在地坪裂缝原因调查报告及今后的维修方案报告提出后，同意验收。验收组意见为：同意验收，承包人应提供质量缺陷期修缮专项方案。主管领导意见为：同意工程验收意见。

2011年1月8日双方签订工程联系单一份，对涉案工程环氧地坪伸缩缝开裂改良事宜作出约定。2011年6月16日，瑞**司向鲁**司出具《承诺书》一份，承诺对涉案工程环氧地坪裂缝进行修补处理，现场施工工期为7天。此后，瑞**司未对地坪裂缝进行修补处理。2010年9月29日、2010年12月13日鲁**司分别向瑞**司支付工程款162000元和204000元，其余工程款至今未付。2011年8月4日瑞**司以鲁**司欠付工程款为由向新**民法院提起本案诉讼，审理过程中，经鲁**司申请，新**民法院分别委托山东科技事务司法鉴定所、山东金**有限公司对涉案工程质量是否合格及质量不合格所造成的损失进行鉴定。2011年10月24日，山东科技事务司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定结论为地面工程质量不合格。2011年11月20日，山东金**有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：1、按地面工程整体质量不合格，需重做地坪，清除工时费（包括垃圾外运）评估价值为128250元；2、按地坪部分尚可使用，尚可使用率最大为15%，即评估价值为10.2万元；其损失价值为57.8万元。鲁**司于2011年11月11日提起反诉，后因诉讼标的额超出受理范围，新**民法院将本案移送我院审理。诉讼中鲁**司对瑞**司诉讼请求所依据的工程量及计算方法无异议，认可涉案工程瑞**司已清场，现由其管理，但没有使用，在地坪出现质量问题后，要求瑞**司进行维修的情况下，只存放一些机械设备及杂料。

以上事实有《建设工程施工合同》、《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》、信息联络处理单、工程联络单、现场收量数据表、关于合资公司B厂房环氧地坪施工方案变更的报告、工程质量验收单、工程竣工验收单、工程进度报量的审查意见、工程签证确认单、工程量确认单、工程验收记录招标文件、施工工艺、改良施工方案、承诺书、伸缩缝的处理方案、往来函、银行回执、鉴定报告、评估报告及当事人陈述等证据，经当事人庭审质证在案证实。

一审法院认为

原审法院认为，瑞**司与鲁**司于2010年5月6日、2010年9月17日所签订的《建设工程施工合同》和《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，瑞**司先后进行了施工，从2010年9月9日由特变电工昭*（山东**有限公司所出具的工程联络单，及2010年9月17日的《关于合资公司B厂房环氧地坪施工方案变更的报告》内容看，导致2010年5月6日所签订的《建设工程施工合同》，在施工完毕后又签订补充合同进行施工的原因，并不是瑞**司的施工质量问题，鲁**司亦无证据证实瑞**司在履行该合同过程中存在其他违约行为，对因履行该合同而欠付的工程款，鲁**司理应支付。关于2010年9月17日所签订的《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》的履行情况，从双方于2010年11月12日所签署的工程竣工验收单来看，鲁**司在验收意见中，明确认可瑞**司根据合同按期施工完毕，因此并不存在逾期问题，对鲁**司请求瑞**司赔偿延误工期违约金80万元的诉讼请求，原审不予支持。在该验收单中，使用部门验收意见认为瑞**司所施工的工程满足公司生产要求及合同要求，验收组及主管领导亦同意验收，虽然使用部门和验收组在同意验收的同时，提到了地坪裂缝问题，但也仅是要求瑞**司提供维修方案。而从瑞**司2010年12月17日制作，鲁**司于2011年1月8日签字的工程联系单看，瑞**司已在此时向鲁**司提供了维修方案。因此，2010年9月17日所签订的《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》，在瑞**司施工后，所有工程均已完工，仅存有部分需整改的问题，鲁**司已通过验收。而瑞**司在报验意见中明确提出，所施工的工程已于2010年10月19日竣工并交付使用，鲁**司在签署验收意见中，对此并未否认，诉讼中，鲁**司虽否认其已经使用，但对现由其管理并无异议，也认可用来存放机械设备及杂料，且于验收后于12月13日支付了部分工程款，综合以上情况，应认定上述工程，在瑞**司施工完毕后，已交付鲁**司使用。因涉案工程已由鲁**司竣工验收并管理使用，鲁**司在诉讼中关于瑞**司施工工程质量不合格的主张，原审不予支持，对山东科技事务司法鉴定所出具的鉴定报告及山东金**有限公司所出具的评估报告，原审不予采信，相应鉴定费用由鲁**司自行负担。对鲁**司以瑞**司施工的工程质量不合格为由，要求解除合同的诉讼请求，因合同均已履行完毕，原审不予支持。对鲁**司因解除合同要求瑞**司返还已付工程款366000元、支付返工违约金54000元、解除合同违约金108000元、赔偿扒掉不合格面漆工时费128250元的诉讼请求，原审应予驳回。因履行2010年9月17日所签订的《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》所欠的工程款，鲁**司应予支付，至于验收过程中存在地坪裂缝的维修问题，属于瑞**司履行施工合同后的维修义务，瑞**司至今未予维修，鲁**司可另行主张权利。瑞**司所主张的工程款数额821939.09元，系以履行2010年5月6日的《建设工程施工合同》及2010年9月17日的《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》，所完成的工程量及合同约定的相应单价为依据，减去鲁**司已支付的工程款366000元，扣除5%的质保金后所得的数额，鲁**司对瑞**司所主张的工程量及计算方法均无异议，上述款项鲁**司应予支付，对瑞**司要求鲁**司支付工程款821939.09元的诉讼请求，原审予以支持。因瑞**司在竣工验收后，曾书面承诺对工程进行维修，但其至今未对验收过程中发现的问题进行维修，亦属违约，对其请求鲁**司承担从2010年11月13日起的逾期利息的诉讼请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条之规定，判决如下：一、特变电工**有限公司于本判决生效后十日内支付宜兴市**程有限公司工程款821939.09元。二、驳回宜兴市**程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回特变电工**有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12019元，由特变电工**有限公司负担，反诉费8953元，由特变电工**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人鲁**司不服原审判决上诉称，一、被上诉人施工工程质量不合格，事实清楚，上诉人中止支付工程款有合同依据。特变电工昭*（山东**有限公司（简称“合资公司”）的《工程联络单》不能免除被上诉人第一次施工质量不合格的责任。第一，合资公司是施工工程的使用人，不是《建设工程施工合同》、《补充合同》的当事人；按照合同的相对性，合资公司的行为对合同当事人不产生约束力和证明力。第二，合资公司的《工程联络单》是由上诉人内部的技改指挥部出具的，对被上诉人不具有任何效力；第三，从联络单内容看，合资公司与技改指挥部在使用高光漆还是使用亚光漆、对地面起伏造成的视觉问题上发生分歧，合资公司和伊*个人意见不代表上诉人，伊*无权发表“不予计较”的意见。《验收单》、被上诉人提出的工程联系单、修补方案、承诺书自认工程质量不合格，只有提出维修方案实施整改才能“同意验收”，因而上诉人中止支付工程款有合法依据。二、一审判决认定“工程已于2010年10月19日竣工并交付使用”，没有事实根据。本案工程虽经验收，但工程质量不合格，未通过竣工验收，被上诉人应按合同规定和承诺返工整改。被上诉人至今未整改，不具备交付签署《交工验收书》的前提条件；第二，双方未签署《交工验收书》；第三，被上诉人不能提供证据证明何时何地将工程通过什么方式交付给谁使用管理的；第四，一审判决仅凭被上诉人一方在《竣工验收单》填写的“交付”，就认定工程交付，没有事实根据。三、一审判决适用法律错误。本案三份《验收单》证明，所建工程分阶段进行过三次以上的验收，只是因未进行修补未通过竣工验收。一审判决没有证据证明被上诉人何时擅自使用、何时交付使用。四、上诉人的反诉有理有据，一审判决驳回错误。请求撤销一审判决，发回重审。一、二审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上**公司二审口头答辩称，一、本案一审审理中，上诉人对案涉工程的工程量及计算方法没有异议，并且认可被上诉人已经撤场，现场由其管理，存放了一些机械设备和杂料。上诉人的这些自认能够证实，案涉工程已经由被上诉人交付给了上诉人。根据竣工验收单的记载，验收小组的意思是同意验收，能够证实该工程质量合格，上诉人将该工程投入使用，证明其已经认可了被上诉人的工程质量。按照法律规定，对于已经交付的工程，除了涉及到主体结构和地基基础工程外，法律是不允许再对工程质量进行鉴定的。退一步讲，即使按照上诉人的说法，工程至今没有验收，那在其已经擅自使用的情况下，按照《建筑法》第61条的规定，未经验收合格的工程不应当交付使用，也应推定上诉人已经认可了被上诉人施工的工程质量是合格的。二、一审中的司法鉴定程序，存在重大瑕疵，鉴定结论和评估结论都不应当采信。1、新泰法院在未通知被上诉人的情况下，直接选定了鉴定机构，违反相关程序。2、2011年10月11日，同时安排鉴定机构和评估机构赴现场勘验也是违反法律规定的。3、相关评估机构在鉴定前就透露了评估意见也是违法的。因此，对于鉴定报告和评估报告，因其程序违法，依法不应采信。三、一审判决没有支持被上诉人所提出的利息的损失是不公平的。逾期违约金在合同条款中已经约定，我公司没有提出上诉是想本着尽快解决纠纷。四、上诉人上诉提出发回重审的请求是恶意拖延诉讼。请求二审依法尽快结案，给被上诉人以公道。

本院查明

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上**能公司与被上诉人瑞**司签订的《建设工程施工合同》、《合资公司B厂房环氧地坪补充合同》，均系签约双方的真实意思表示，内容亦不违反相关的法律法规，原审认定合同有效是正确的。本案二审的争议焦点问题：一是涉案工程是否存在工程质量问题；二是原审认定工程已实际交付是否正确。

关于被上诉人所施工的涉案工程是否存在工程质量的问题。根据本案双方当事人签订的施工合同及补充合同、工程联络单、工程联系单、工程竣工验收单等相关证据可以看出，由被上**公司施工的涉案工程，在进行工程竣工验收时，使用部门、验收组及主管领导所出具的验收意见均是同意工程验收。虽然使用部门、验收组在同意验收的同时，亦对地坪裂缝原因调查报告及今后的维修方案报告提出后，要求瑞**司提供质量缺陷期修缮专项方案。瑞**司亦通过《工程联系单》、《伸缩缝的处理方案》、《承诺书》的形式，向鲁**司提供了维修方案。由于瑞**司时至今日并未按照承诺书的要求履行维修义务，但原审法院在判令鲁**司应支付欠付的工程款时已将5%的质保金予以扣除，并根据公平原则，对瑞**司在验收过程中存在的质量瑕疵未予以维修而认定为违约，继而对其请求鲁**司应承担的逾期利息不予支持并无不当。鲁**司上诉主张瑞**司施工质量不合格，其中止支付工程款有合同依据的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于涉案工程是否已竣工验收并交付使用的问题。根据《工程竣工验收单》所载明的内容可以看出，该竣工验收单在“竣工日期”一栏内填写的日期为2010年10月19日，在“验收日期”一栏内填写的日期为2010年11月12日。在施工单位报验时间栏以及项目负责人、使用部门、验收组及主管领导出具验收意见栏内所注明的日期均是2010年11月12日。因此，可以认定涉案工程的竣工验收日期为2010年11月12日。鲁**司在本案一、二审中均认可涉案工程已在其手中控制和管理，其所提交的相关照片亦可证实其在工程施工现场堆放了部分设备和杂料。从上述事实和证据可以证明，涉案工程已经竣工验收并已实际交付上诉人鲁**司使用。因此，鲁**司上诉主张涉案工程并未竣工验收亦未交付使用与事实不符，本院不予支持。因涉案工程施工内容已履行完毕，原审法院对鲁**司要求解除合同，返还已付工程款及支付返工违约金的反诉请求未予支持并无不当。

综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人鲁**司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20972元，由上诉人特**电缆有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日