于法磊与张**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人于法磊因与被申请人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛**民法院（2012）青民一终字第184号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月23日作出（2013）鲁*提字第193号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人于法磊的委托代理人于敦*到庭参加诉讼，被申请人张**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年12月30日，一审原告于法磊起诉至即墨市人民法院称：2007年至2008年，于法磊为被告张**承建工程，张**共拖欠于法磊工程款203071元，经于法磊多次催要未付。请求依法判令张**立即给付工程款203071元并承担本案一切诉讼费用。

张**答辩并反诉称：于法*所诉与事实不符，张**已付清工程款，应驳回于法*全部诉讼请求。于法*为张**承建的工程存在严重的质量问题，给张**造成了损失，请求依法判令于法*赔偿经济损失27万元并承担反诉费。诉讼中，张**增加诉讼请求为507013.36元。

一审被告辩称

针对张**的反诉，于法磊辩称：涉案工程所存在的质量问题责任不在于法磊，应由张**自行承担责任。1、关于南北长度和层高不符合施工图纸问题：质量鉴定所依据的施工图纸只是一个参考标准，该图纸并未按照规定经有关部门审查，不能作为施工依据，具体施工标准是由张**或其派驻的工地代表提供的，是经张**同意的；2、张**已使用涉案工程多年，在于法磊追要劳务费时，又提出工程存在质量问题要求赔偿经济损失，意在恶意逃避债务；3、于法磊在本案中仅提供劳务，具体施工标准和施工材料都是由张**提供，因张**未提供相应的建筑材料而导致的质量问题，应由其自行承担责任。请求驳回其反诉请求。

一审法院查明

即墨市人民法院一审查明：2007年10月3日，本案双方签订了工程承包合同，约定：一、工程地点：西兴村；二、工程名称：厂房；三、承包方式：乙方（于法*）包工日工程-甲方（张仕军）供料；四、工程概况：工程属框架砖混结构，四层，局部五层，车间楼，约建筑面积4033.1平方米；五、施工期限：自开工之日起，总天数5个月，春节期间1个月不算工期；六、双方主要任务：（一）甲方：1、办理、处理好政府或地方所需证件及各种有关工程事项手续。2、确定位置，现场电通、水通、路通。3、按需及时供给所用材料。4、提供工人住宿场所，派驻工地代表对工程的质量、安全进度进行指导或监督。5、按合同及时拨给乙方工费。（二）乙方：1、根据甲方提供或签字许可的施工图施工，包括平场地、竣清钢筋砼工程、砌砖、支拆模板、内墙抹灰、外墙东面镶贴墙砖，其他三面一般抹灰刷毛，地面、楼面贴地砖600×600的，厕所镶贴，基础部分深1-1.5米内，如1.5米以下深，另行结算。2、乙方自备：各种机械工具、脚手架、模板。3、乙方不包括门、窗、水、电、暖、避雷的安装，挖土方、室内回填、内外墙刷涂料、刮腻子的工费；七、工程的价款支付与结算：1、本工程按建筑面积每平方米125元，总价约504200元付给乙方，竣工验收合格，按实际面积结算。2、按期付款，机械设备、工人进入工地，付款总价的10%，基础工程竣工再付总款的20%，底层、一层主体竣工再付总造价的10%，二层、三层每层竣工再付总造价的10%，余款竣工经甲方验收合格一月内付清；八、因施工中停电、停水、供料不及时、拨款不及时、不可抗拒的天气或自然灾害，工期顺延；九、其他条款：乙方在施工中要注意安全，如发生伤亡事故由乙方负责，甲方不负任何责任；十、违约责任：给对方包赔一切损失。

合同签订后，于法*进入工地开始施工，期间，张**将地面、楼面贴地砖工程变更为水磨石地面工程（于法*包工包料）。工程于2008年6月完工，未经验收交付。于法*还为张**承建了后北葛厂房，双方未签订书面合同，于法*只承包人工费，人工费价格没有约定，该工程于2008年9月完工，未经验收交付。

2010年6月12日，张**通过特快专递的方式向于法磊寄送催修通知，该通知载明：“2010.5.16号下雨17号上午我打电话告知你4楼东墙有往里渗水，18号下午你到4楼查看过19号早晨你与以前来修房子的老师一起又到4楼查看过渗水情况。在走时说回去商议一下如何修理至今再未见面，直至6月10号又下雨11号早晨我又打电话告知你4楼东墙渗水非常严重，你在电话里讲没有时间，今天我发去催修通知告知你在接到此件后5日内到我方商议修理办法。否则我要自己找人修理，费用由你付。不要有异议。特此通知：张**，2010年6月12日星期六。需要修理的地方：泰山一路楼顶存水，存水面积占总楼顶面积的1／3。渗水3-4楼东西墙渗水，地面裂纹。地下室西、北墙体渗水。北葛：正房墙体裂纹，院墙东侧墙体裂纹，西平房屋顶存水，渗水墙面也有不同程度渗水。”于法磊收到该催修通知。

张**于2007年10月6日支付于法磊人工费5万元、11月5日支付3万元、11月8日支付12万元、12月2日支付5万元、12月19日支付1万元、12月26日支付4万元、2008年1月8日支付5万元、3月17日支付2.5万元、3月25日支付4万元、4月10日支付3.3万元、5月5日支付3万元、7月6日支付2.3万元、8月30日支付2.1万元，共计52.2万元。

在审理中，一审法院组织双方对西兴村厂房工程的水磨石地面进行了现场测量。经测量，每层楼地面水磨石的面积为38.7米×20.5米u003d793.35平方米，四层楼地面水磨石的总面积为3173.4平方米（793.35平方米×4层）。

双方对于法*承建工程的工程量有争议，于法*申请对工程总造价（人工费）进行鉴定评估，一审法院依法委托青岛价信**责任公司（以下简称价信工程造价公司）进行鉴定评估，该公司于2011年5月25日作出即法委鉴字（2011）即法第009号鉴定报告。经评估，涉案工程总造价为611372.16元，其中，主楼（西兴村厂房）造价为509522.44元，后北葛厂房造价为89519.06元，水磨石地面造价为12613.41元。主楼造价509522.44元中，包括建筑总造价499515元（含主体建筑面积造价446001.25元，地下室建筑造价47633.75元，地下室外两侧小房建筑造价5880元），主楼前混凝土地面造价7479.1元（含地下室前通道处造价2035.13元，通道南侧造价983.96元，通道北侧造价4460.03元），田横海鲜酒店前混凝土地面造价2528.36元。于法*支付鉴定评估费1.2万元。

二审被上诉人辩称

于法磊对该鉴定报告提出异议，向一审法院提交申请书，申请价信工程造价公司就下列事项补充鉴定说明：一、即法委鉴字（2011）即法第009号鉴定报告中的《工程预结算表》第33项，第34项所列水磨石和地板砖综合价相差太少，水磨石工程是包工包料，地板砖工程仅是包工。请鉴定机构予以说明，并具体分出水磨石、地板砖工程的人工费、水磨石工程的材料费；二、补充鉴定下列增加工程量：1、四层楼外西墙南山墙部分刮腻子、刷丙烯酸涂料、包工包料，不属于合同内工程。2、四层楼南山墙由合同约定的一般抹灰刷毛，变更为镶贴瓷砖，包工。3、四层楼南邻增加外出两层楼房，包工。4、四层楼2至4层层高在施工过程中，根据张**要求予以变更，实际层高均比图纸高，工程量增加，包工。5、四层楼所有塑钢窗边打玻璃胶，包工包料。6、在四层楼和后北葛村车间施工前拆除原地上建筑物，有图纸，包工。7、东墙和南墙基础拆除费及第一次施工劳务费，后北葛村车间东墙和南墙在施工过程中，因张**与邻居发生院墙界址纠纷，根据相关部门的要求，张**让于法磊将建好的东墙和南墙基础全部拆掉，在新的界址上重新施工，东墙和南墙基础拆除及第一次施工属于增加的工程量，应另支付拆除费和施工劳务费。

针对于法磊提出的补充鉴定申请，价信工程造**司于2011年10月12日做出补充鉴定报告，就于法磊申请书涉及的内容作出鉴定结论：《工程预结算表》是根据《山东省建筑工程消耗量定额》、《青岛市工程结算汇编》的要求编制而成，水磨石和地板砖的综合单价是由软件自动形成，人工费和材料费详见补充报告预算表。铺地砖为包工不包料，水磨石地面为包工包料；鉴定标的于法磊与张**涉案工程总造价为159626.76元（详见造价明细表）。造价明细表显示：1、水磨石地面包工包料造价139169.6元；2、地砖地面人工造价－89192.85元；3、追加工程造价109650.01元；4、合计159626.76元。其中，追加工程造价109650.01元中，包括：1、四层楼外刮腻子等造价8421.86元；2、南山墙贴砖造价2508.34元；3、新增小房造价3518.75元；4、四层楼楼房层高加高造价35280元；5、四层楼塑钢窗边打密封胶造价2564.36元；6、四层楼拆除及新建山墙造价16180.04元；7、东南墙基造价24486.07元，增加围墙基础18699.42元。

于法磊对补充鉴定报告真实性无异议，认为补充鉴定报告证实了于法磊为张**承建水磨石地面及真实的价款和追加工程量的价款；张**对补充鉴定报告真实性无异议，但认为水磨石价格过高，对于法磊申请评估的19项追加工程有异议，主张这19项工程是张**找人施工的，并不是于法磊施工的。

本案在审理中，张**申请对于法磊承建工程的质量问题是否符合合同（图纸）约定的标准和国家相关规范规定进行鉴定，如存在质量问题，如何修复才能达到合同（图纸）约定的质量标准和相关规范规定的要求。一审法院依法委托青岛理**计研究院（以下简称建筑设计院）进行了鉴定评估。建筑设计院于2011年4月28日做出鉴定报告，载明：五、鉴定结论及处理建议：5.1四层楼房南北总长度42.26米，不符合约定图纸该楼房的43米长度及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002“表8.3.2-1现浇结构尺寸允许偏差和检验方法、项目、轴线位置、柱、允许偏差8mm钢尺检查”的要求。（主体结构）。处理建议：按顺序将该车间北侧东西向第一轴线混凝土柱及砖墙等自上而下拆除，同时拆除北侧东西向第一轴线至第二轴线间的楼板；将北侧东西向第二轴线向北2000mm以北的混凝土梁拆除，该处作为施工缝处理，拆除完成后，按照图纸重新放线施工恢复原样。5.2四层楼房地面裂缝，且地面面层内无钢丝网片，影响建筑使用要求，建议修缮处理。（非主体结构）。处理建议：将现有裂缝地面沿裂缝外扩200mm后拆除，浇筑40厚C20细石混凝土（内配（4@20**单层双向钢筋网片），其他同现状恢复。5.3四层楼房及单层车间墙体裂缝，影响建筑结构整体性及影响建筑使用要求，应加固修缮处理。（主体结构）。处理建议：将裂缝墙体两侧沿裂缝两侧各外扩200mm抹灰凿除，并清理干净，洒水湿润，将现有墙体裂缝采用压力灌注建筑结构胶法进行封闭加固，抹30厚1：2.5水泥砂浆，抹灰层中居中设置（4@20**双向单层钢筋网片，墙体两侧钢筋网片采用梅花状布置（6@40**“S”拉结筋拉结，内外墙体饰面按现状恢复。5.4楼梯踏步宽度最大相差25mm，《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2002无具体要求，且基本不影响建筑使用。（非主体结构）。5.5四层楼房层高：四层楼房1层层高符合约定图纸要求：2、3、4层层高（实际勘查数据：4层净高为3.26m，层高为3.44m，3层层高为3.42m，2层层高为3.96m；约定图纸层高为3.30m）不符合约定图纸及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002，“表8.3.2-1现浇结构尺寸允许偏差和检验方法、项目、层高、允许偏差±10mm，检查方法：水准仪或拉线、钢尺检查”的要求。（主体结构）。处理建议：由于结构层高无法降低修复，故仅建议将2、3、4层多余层高采用石膏板吊顶的方法修复至约定图纸的层高净高约为3.07m的要求。5.6楼板顶板裂缝，影响建筑结构安全及建筑使用要求，建议加固修复。（主体结构）。处理建议：将楼板裂缝灌注建筑结构胶（预制楼板及现浇楼板均采用）；凿出板底抹灰后，垂直于裂缝黏贴200宽间距为200的300g／m2的碳纤维布至端部，并抹20厚1：2.5水泥砂浆保护层（仅现浇楼板采用）。5.7外墙渗漏，影响建筑使用要求，应修复处理。（非主体结构）。处理建议：将渗漏部位外墙抹灰清除干净，洒水湿润后，抹同四周墙体同厚度的1：2.5聚合物水泥砂浆找平层，外墙现状恢复；将内墙渗漏的部位抹灰清除后，抹1：2.5水泥砂浆找平层，内墙饰面按现状恢复。5.8单层厂房正方墙体轴线偏差，符合《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002“5.2.5砖砌体的位置及垂直度允许偏差项目轴线位置偏移允许偏差10mm检验方法用经纬仪和尺检查或其他测量仪器检查”的要求。（主体结构）。5.9四层楼房顶棚饰面爆皮，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001“10.2.4水性涂料涂饰工程应涂饰均匀粘结牢固不得漏涂透底起皮和掉粉。检验方法：观察手摸检查”的要求。（非主体结构）。处理建议：将爆皮饰面层清除干净，刷界面剂，重新刮腻子后按现状将该部位及相邻部位粉刷。5.10四层楼房屋面抹灰爆皮未设置分隔缝，不符合“4.3.14卷材防水层完工并验收合格后，应做好成品保护。保护层的施工应符合下列要求：3水泥砂浆保护层的表面应抹平压光，并设表面分格缝，分格面积宜为1m2，5细石混凝土保护层，混凝土应密实，表面抹平压光，并留设分格缝，分格面积不大于36m2”的规定。（非主体结构）。处理建议：建议将屋面现有保护层凿除，按规范重新施工。5.11单层厂房门口饰面砖脱落，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001“8.3.4饰面砖粘贴必须牢固”的要求。（非主体结构）。处理建议：重新按现状型号、颜色黏贴施工。张**支付鉴定费6万元。

在上述鉴定基础上，张**申请对工程质量问题修复费用进行鉴定评估。一审法院依法委托青岛**造价咨询事务所（简称立信工程造价所）进行鉴定评估，立信工程造价所于2011年6月6日作出青立所审基字（2011）第20号鉴定报告：修复费用507013.36元，其中：主体部分修复费用为425956.45元；非主体部分修复费用为81056.91元。张**支付工程加固鉴定费1万元。于法磊质证认为该鉴定报告只列出了主体部分和非主体部分的修复费用，无法看出每一项质量问题所需的修复费用，并申请鉴定机构按照QDLGSJYJD-1411鉴定报告中第五部分：“鉴定结论及处理建议”第5.1项至第5.11项的质量问题及处理建议，逐项列出所需的修复费用。立信工程造价所于2011年7月27日做出《青立所审基字（2011）第20号鉴定报告》补充说明：该补充（鉴定）说明是根据当事人于法磊的申请对相关项目进行逐项细分，按照建筑设计院QDLGSJYJD-1411鉴定报告中第五部分中5.1-5.11项顺序排列，具体的逐项费用详见附后结算书。施工图预（结）算书的工程造价为507013.36元，其中：5.1项造价162300.37元，5.2项造价775.89元，5.3项造价2817.18元，5.4项造价22691.56元，5.5项造价217627.54元，5.6项造价19666.62元，5.7项造价11096.37元，5.8项造价0元，5.9项造价22066.34元，5.10项造价46447.99元，5.11项造价1523.5元。

另，在审理中，于法磊提供了证人证言，欲证实四层楼南北长度缩短及层高的增加，是经张**同意的；在施工过程中，张**增加了工程量。经质证，张**均不认可，于法磊也未提供合法有效的签证和双方的约定证实。

于法磊在审理中还称：主楼地下室外两侧小房建筑，主楼前混凝土地面，田横海鲜酒店前混凝土地面系于法磊所承建，张**不予认可，称不是于法磊承建的，对此于法磊未能提供合法有效的证据证实。

一审法院认为：根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，于法磊属于自然人，并非一经济组织，也不具备建筑施工企业相应的施工资质，于法磊承建张**的四层楼及车间工程，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定，所以于法磊与张**签订的工程承包合同，违反了法律禁止性的规定，属无效合同。

1、关于于法磊主张工程款203071元的诉讼请求。

于法磊称主楼地下室外两侧小房建筑、主楼前混凝土地面、田**酒店前混凝土地面及申请评估的追加工程系于法磊所承建，张**不予认可，于法磊未能提供合法有效的签证和双方的约定证实，因此，地下室外两侧小房建筑造价5880元、主楼前混凝土地面造价7479.1元、田**酒店前混凝土地面造价2528.36元，应从工程总造价中扣除，于法磊主张申请评估的追加工程造价109650.01元，不予支持。综上，经鉴定评估，于法磊为张**承建工程的工程款为632848.04元［涉案工程总造价为611372.16元－水磨石地面造价为12613.41元＋（水磨石地面包工包料造价139169.6元-地砖地面人工造价89192.85元u003d49976.75元）－地下室外两侧小房建筑造价5880元－主楼前混凝土地面造价7479.1元－田**酒店前混凝土地面造价2528.36元］，虽然于法磊与张**签订的合同属无效合同，但只要按照建筑设计院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，因此张**应支付于法磊为其承建工程的工程人工费，扣除张**已支付于法磊的工程款52.2万元后，张**还应支付于法磊工程款110848.04元（632848.04元－52.2万元），于法磊要求过高的部分，不予支持。

2、关于张**主张支付经济损失507013.36元问题。

于法磊在工程完工后未经验收就交付张**，张**亦使用了于法磊承建的工程。在审理中，于法磊提供证人证言，欲证实长度缩短及层高的增加，是张**要求这么做的。但张**均不认可，认为于法磊应严格按照图纸进行施工，于法磊也未提供合法有效的签证和双方的约定予以证实，对于法磊证人证言的陈述，不予采信。经鉴定，于法磊为张**承建的工程存在主体结构和非主体结构的质量问题，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定包含了如下内容：1、发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任；2、对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。本案鉴定结论中属工程主体质量的问题，无论建设工程是否经过验收、是否擅自使用，于法磊必须承担民事责任，这是法律的强制性规定，是于法磊必须履行的工程质量保证义务，根据评估，对上述工程主体部分进行修复所需的修复费用为425956.45元，该费用应由于法磊承担。对于法磊施工承建工程所存在的非主体工程质量问题，因张**在建设工程未经竣工验收的情况下，违反法律规定，擅自使用，可视为张**对建设工程非工程主体质量（地基基础工程和主体结构存在的质量问题除外）是认可的，随着张**的提前使用，其工程质量责任风险也由于法磊转移给张**，因此对非主体工程质量问题所需费用81056.91元，应当由张**自行承担。

3、关于鉴定评估费问题。

在审理中，于法*支付文检鉴定费2500元、工程造价评估费1.2万元，张**支付质量鉴定费6万元、工程加固鉴定费1万元。于法*提交的《工程签证单》上“建设单位代表”栏内“张**”签名并非张**所写，该文检鉴定费应由于法*承担。于法*为张**承建工程完工后，双方未及时结算导致对工程总造价的评估，于法*和张**均负有责任，于法*由此支付的工程造价评估费1.2万元，应由于法*和张**均担。关于张**支付质量鉴定费、工程加固鉴定费的承担问题，因于法*为张**承建的工程经鉴定确实存在结构主体工程质量及非结构主体工程质量问题，因此张**支付质量鉴定费6万元、工程加固鉴定费1万元，应由于法*承担。本案鉴定评估费84500元，于法*应承担78500元，张**应承担6000元。

2011年11月21日，即墨市人民法院作出（2011）即*初字第957号民事判决：一、于法磊与张**于2007年10月3日签订的工程承包合同无效；二、张**于判决生效后十日内支付于法磊工程款110848.04元；三、于法磊于判决生效后十日内支付张**经济损失425956.45元；四、本案鉴定评估费84500元，由于法磊承担78500元，张**承担6000元；五、驳回于法磊的其他诉讼请求；六、驳回张**的其他反诉请求。案件受理费4346元，由于法磊承担1829元，张**承担2517元；反诉费减半收取4435元，由张**承担590元，于法磊承担3845元。

于法磊、张**均不服一审判决，向青岛**民法院提起上诉。于法磊称：1、涉案工程不属于主体质量问题，不影响安全使用，且张**已经实际使用，从未就南北长度和层高问题向于法磊主张权利，对其变更是认可的。主楼的图纸仅是施工的一个参考标准，双方约定该图纸仅供参考，张**未将图纸送交相关部门审查，该图纸不能成为认定施工的依据；2、原审判令于法磊承担张**经济损失425956.45元系适用法律错误。原审委托的鉴定部门所做出的文痕鉴定结论是错误的，应重新鉴定，所做出的对第5.6质量问题修复费用评估有误，应予纠正；3、原审认定事实不清，仅判决张**支付于法磊工程款110848.04元与事实不符。原审扣除地下室外两侧小房、主楼前混凝土地面、田**酒店前混凝土地面以及追加工程造价共计125537.47元是错误的，这几项工程是由于法磊施工，其中后北葛厂房围墙不属于追加工程，原审将其列入追加工程是错误的；4、本案评估费的分担是基于以上错误而认定的，应予改判；5、张**所称的非主体质量问题，已经超过保修期，且证据不足，不应得到支持。

张**称：1、双方签订工程承包合同，约定严格依据图纸施工。于法*为张**施工的工程没有按照图纸施工，存在严重的质量问题，张**多次要求于法*予以维修，而其置之不理。经原审法院委托鉴定，于法*施工的工程存在严重的质量问题。施工图纸是于法*施工的依据，是衡量工程质量的一个重要标准，是合法有效的；2、于法*主张的合同之外地下室小房主楼前混凝土地面以及其他追加工程，没有证据证实是其施工的。于法*要求重新鉴定是为了拖延时间，不应准许；3、涉案工程不是全部由于法*施工的，张**提交了证人证言以及购买混凝土收款收据证实，该部分应从总造价中扣除，而一审避而不谈是错误的；4、于法*施工的工程存在着严重质量问题（包括主体和非主体），原审对非主体质量问题进行修复费用不予支持，严重侵犯了张**的合法权利，该修复费用应由于法*负担。综上，请求二审法院查明事实，依法支持张**的请求，驳回于法*的上诉。

二审法院查明

青岛**民法院经审理查明：于法磊提交鉴定评估费凭证一份，一审对该鉴定评估费3000元未处理；一审查明的其他事实清楚，二审法院予以确认。

二审法院认为

二审法院认为：于法*作为施工的自然人，不具备建筑施工企业相应的施工资质，所承建张**的四层楼及车间工程，违反了我国法律强制性规定，于法*与张**签订的工程承包合同无效。尽管合同无效，但双方工程价款结算以及工程质量标准应参照合同约定执行。于法*主张除合同约定的施工范围外，还有部分追加工程。作为权利主张人，对此负有相应的举证责任，应提供双方签字确认的追加工程签证等资料。原审中评估机构参照双方合同约定和双方确认的签证等资料，对于法*所施工的工程量予以评估，鉴定程序合法有效，鉴定结论符合其施工的客观实际，该鉴定结论应作为本案的定案依据。于法*所称“鉴定评估机构对其施工的工程量有遗漏和评估错误”之理由，不能提供有效证据证实其主张，不予采信。原审中鉴定机构对“张**”签字真伪做出鉴定结论，程序合法，于法*对该文检结论要求重新鉴定，不符合重新鉴定的相关规定，对一审委托鉴定部门所做出的文检结论，予以确认。

双方对施工的标准有明确约定，即按照于法*绘制并由张**签字确认的施工图纸施工。该图纸是于法*施工的重要资料，也是解决涉案工程质量纠纷的依据。于法*所称“施工过程中没有按照图纸施工，是经张**同意或事后默认的”之理由，证据不足，不予采信。于法*没有按照图纸施工，对由此造成的损失应承担相应的赔偿责任。鉴定机构认定主体结构存在与图纸不符质量问题，并对修复费用予以鉴定评估，是鉴定机构对涉案工程所做出的专业性结论，应依据鉴定结论确认张**的实际损失，并根据双方的责任予以分担。于法*不具有涉案工程施工的相应资质，没有严格按照建筑规范和图纸施工，对造成涉案工程主体质量问题，以及双方施工合同无效承担主要的民事责任；张**作为建设方，没有认真审查于法*是否具有施工相应资格，放任其自行施工，对出现的主体质量问题和双方签订的合同无效，承担次要责任。双方责任分担比例为8：2，因工程主体质量问题而产生的维修费损失425956.45元，张**自己负担85191.29元，于法*赔偿张**经济损失340765.16元。

张**没有在保修期内及时主张涉案工程的非主体质量问题，鉴于该工程保修期届满，张**所称“涉案工程存在严重的非主体质量问题，应由于法磊承担修复费用”之理由，不予采信。双方交纳的鉴定评估费以及案件受理费，根据双方所承担的责任予以分担。2012年5月25日，青岛**民法院作出（2012）青民一终字第184号民事判决：一、维持山东省即墨市人民法院（2011）即*初字第957号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2011）即*初字第957号民事判决第三项、第四项、第六项；三、于法磊于本判决生效后十日内赔偿张**经济损失340765.16元；四、驳回张**的其他反诉请求。一审诉讼费4346元，反诉费4435元，计8781元；二审案件受理费8209元，共计16990元，由于法磊负担10490元，张**负担6500元。鉴定评估费87500元，由于法磊负担7.3万元，张**负担14500元。

再审申请人称/抗诉机关称

于法*申请再审称：一、原审适用法律错误。1、房屋南北长度和层高与图纸是否相符，不属于最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所规定的主体结构质量问题，不需要修复；2、涉案图纸未送相关部门审查，不能成为认定施工标准的依据；3、双方在图纸上明确约定该图纸“仅供参考”，且张**已使用涉案工程多年，足以表明其对南北长度与层高是认可的；4、青正司鉴（2011）文痕鉴字第82号司法鉴定意见书对《工程签证单》上张**签字真实问题的鉴定违反鉴定程序，鉴定依据样本不足。2014年8月12日，于法*提交鉴定申请书，申请对上述《工程签证单》上张**的签字真实性进行重新鉴定。二、原审认定事实缺乏证据证明。1、后北葛村围墙基础项目并非增加工程，一审时张**已认可该工程由于法*施工，二审判决在没有任何证据的情况下简单地将该项目与其他追加项目一起作为追加工程量一并从总工程量里扣除错误；2、墙体裂缝、单层车间楼板顶板裂缝问题应由于法*承担相应责任，但原审法院判令于法*承担80%的责任比例过高，且鉴定报告对该项质量问题所需修复费用的鉴定严重有误。根据《青岛理**计研究院QDLGSJYJD-1411KGN号鉴定报告》4.2.12部分，墙体、顶板裂缝总长度共应为20米，而鉴定报告的补充说明却是以198米来计算修复费用的。请求撤销原一审判决第五项、变更原一审判决第二项为张**支付于法*工程款128547.04元及利息、变更原一审判决第三项为于法*赔偿张**经济损失11241.9元并由张**承担本案鉴定费及诉讼费用。

张**未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状称：1、涉案工程的施工图纸是双方共同签字确认的，是涉案工程的唯一图纸，于法磊未严格按图纸施工，造成南北长度及层高与图纸不符，这是严重的主体结构质量问题，一审法院据此判令于法磊承担赔偿责任正确；2、一审法院对后北葛村围增基础项目及墙体裂缝、单层车间楼板顶板裂缝问题的认定证据确实充分。请求驳回于法磊的再审申请，维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明：关于南北长度与层高问题。1、2010年12月30日于法磊提起本案诉讼，2011年1月14日一审法院第一次庭审时张**辩称涉案房屋存在严重质量问题并提交了其于2010年6月12日发出的“催修通知”以证实其主张的质量问题，其在该次庭审中并没有主张房屋南北长度及层高问题系其所称的质量问题，“催修通知”列明的质量问题包括楼顶、墙体存水渗水、地面裂纹、墙体裂纹等，也并未提及房屋南北长度及层高问题。在该次庭审中，一审法院核实房屋建设面积时，张**主张自己测量的房屋面积是3961.24平方米；2、2011年1月19日张**提起反诉，主张房屋存在质量问题，并要求赔偿损失27万元。在一审法院委托鉴定机构对房屋是否与图纸相符、是否存在质量问题及修复费用进行鉴定后，2011年6月28日，张**申请增加诉讼请求至507013.36元，即鉴定报告中列明的对房屋所涉南北长度、层高及所有问题进行修复所需费用；3、2011年5月16日一审法院组织双方质证时，于法磊申请证人出庭作证，证人姜某某陈述“层高的高度增加是被告（张**）要求这么做的，南北长度应该是43米，当时为了留一趟小胡同，两家进行协商，结果北家不留，被告就留了夹道”、“当时层高是3.3米，因为梁**往下太大，就协商增加层高。当时南北长度是43米，本案被告与另户协商中间留一趟胡同，所以缩减南北长度”，证人于某陈述“长度原是43米，当初原被告双方、干活的跟北家都在现场，当时在放线下地基时，双方协商都让出一块，层高问题也是在现场听说的”。

关于于法*再审申请中所称的青立所审基字（2011）第20号鉴定报告中第5.6项标明的屋顶裂缝长度198.8米与青岛理工大学QDLGSJYJD-1411号质量鉴定报告中第4.2.12项列明的裂缝长度为20米不符的问题。本院再审审理中，针对该问题要求原鉴定人作出说明。鉴定人回复：“我单位作出青立所审基字（2011）第20号鉴定报告，是按青岛**筑设计院DLGSJYJD-1411号鉴定报告作出费用，补充说明是根据即墨庭审要求做出的说明，总价未变。于法*对补充说明中的5.6项费用有异议，是理解有误，鉴定报告对相同内容有的汇总在一起，（并非他理解的QDLGSJYJD-1411号鉴定报告5.6项对应理工大学鉴定报告第四部分的4.2.12项--单层车间屋顶裂缝（他认为第四部分与第五部分的对应关系为：4.2.1-5.1；4.2.2-5.2；4.2.3／4.2.11-5.3；4.2.5-5.5；4.2.12-5.6；4.2.7／4.2.13-5.7；4.2.8-5.9；4.2.6-5.10；4.2.14-5.11）是不准确的），上述4.2.12项注明裂缝长度为20米是单层车间层顶裂缝，而我单位出具的鉴定报告补充说明《工程预结算表》中88项标明的工程量为198.8米，是理工大学鉴定报告中4.2.2项中地面裂缝2、3、4层（上层地面对应下层楼板）和4.2.12项单层车间屋顶裂缝之和（1.9＋7.7＋10＋9.5＋7＋7.5＋5.3＋3.3＋7.6＋20.5＋5.7＋10＋3＋2.5＋3＋5.8＋8.5＋10＊6＋20u003d198.8m，详见理工大学的鉴定报告），所以说，我们的鉴定报告是正确的”。

关于于法*再审申请中主张的利息问题。经查阅原审卷宗，于法*在起诉状中没有主张利息，在一审法院开庭笔录中也没有于法*要求赔偿利息的记载。

本院查明其他事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点问题有：1、于法*是否应承担涉案房屋南北长度及层高的修复费用；2、于法*应向张**支付的墙体裂缝及楼板顶板裂缝修复费用数额；3、后北葛村围墙基础项目是否为追加工程；4、张**是否应向于法*支付所欠工程款的利息。

关于涉案房屋南北长度、层高修复费用是否应由于法磊承担责任。本院认为，根据本案现有证据，张**对楼长、层高的变动应当是知道的，理由是：1、本案张**并没有请设计单位对工程进行设计，而是仅由于法磊画了简单的图纸作为施工依据，而图纸上每页均注明“本图仅供参考”，合同也约定了竣工验收合格按实际面积结算；2、房屋交付后，张**在长达几年的时间内从未对楼长、层高等问题向于法磊提出过异议；3、一审法院第一次开庭涉及房屋面积问题时，张**主张房屋实测面积为3961.24平方米，少于于法磊主张的合同面积，表明其此时已经对房屋进行了实地测量，因此，至第一次开庭时，其不可能不知道房屋实际长度及层高是与合同不符的，但无论本次开庭时其抗辩主张及其举证证明质量问题的“催修通知”，均没有将房屋长度及层高问题列为质量问题。其在明知房屋南北长度、层高与合同不符的情况下未就此提出抗辩，可见其当时对南北长度与层高的变更是认可的；4、一审过程中证人于某与姜某某的证言可以相互印证，证实南北长度的变化系由于与邻居协商而更改的，层高的变更也是张**要求的。因此，张**对楼长、层高的变化应当是清楚的。退一步讲，即使张**事先不知道，因长度、层高问题并不涉及房屋使用安全，不属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的主体质量问题，该条规定的工程质量问题是指可能危及人身及财产安全问题或影响建筑物正常使用的质量问题。本案中，当事人没有举证证明涉案房屋长度及层高问题的变化危及人身或财产安全，且张**接受房屋后一直在使用中，诉讼前也从未对此提出异议，可见楼房长度及层高问题并不影响涉案房屋的正常使用，因此，于法磊对南北长度、层高的变动不应承担责任，相应的修复费用分别为162300.37元及217627.54元不应由于法磊承担。

关于于法磊申请对张**签字的真实性进行重新鉴定的问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。该规定第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，于法磊并没有提交证据证明存在上述规定第二十七条第一款所列情形，也没有提交足以反驳的相反证据和理由，因此本院对其重新鉴定的申请不予准许。

关于于法磊应向张**支付的墙体裂缝及楼板顶板裂缝修复费用数额。于法磊主张立信工程造价所出具的青立所审基字（2011）第20号鉴定报告对顶板裂缝长度计算有误。根据鉴定部门的反馈意见，5.6项并不仅仅包括青岛理工大学鉴定报告中的4.2.12项“单层车间顶板裂缝”，还包括4.2.2项“四层楼房地面裂缝”中地面对应的下层楼板，据此，鉴定机构对楼板顶板裂缝长度的计算正确，应予采信。关于于法磊应承担的责任比例，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据该条规定，于法磊应对主体工程质量问题承担责任，原审法院判令于法磊对此承担80%的责任，并无不当。据此，于法磊应承担的修复费用数额为（2817.18元＋19666.62元）×80%u003d17987.04元。

关于后北葛村围墙基础项目是否属于追加工程。价**价公司出具的《于法*与张**涉案工程补充鉴定报告》共列出了19项追加工程，其中第19项为“增加围墙基础”，一审法院组织双方当事人对该补充鉴定报告进行质证时，于法*表示对该报告没有异议。现于法*主张该报告所列第19项不属于追加工程，但张**不认可，于法*也没有提交其他证据证明其主张，本院对此不予支持。

关于于法磊主张的工程款利息问题。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。由于本案一审法庭辩论终结前于法磊并没有提出利息主张，原审法院未予支持并无不当。其在再审中提出利息主张没有法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，于法磊的申请再审理由部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销山东省**民法院（2012）青民一终字第184号民事判决及山东省即墨市人民法院（2011）即*初字第957号民事判决第四项；

二、维持山东省即墨市人民法院（2011）即*初字第957号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；

三、变更山东省即墨市人民法院（2011）即*初字第957号民事判决第三项为：于法磊于本判决生效之日起十日内支付张**经济损失17987.04元。

本案一审案件受理费4346元，反诉费4435元，计8781元，由于法磊负担2154元，张**负担6627元；二审案件受理费8209元，由于法磊负担2737元，张**负担5472元；鉴定评估费87500元，由于法磊负担21500元，张**负担66000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十四日