济宁**限公司与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人济宁**限公司（以下简称鸿**司）因与江苏**限公司（以下简称江中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2013）济民终字第576号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月27日作出（2014）鲁*提字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人鸿**司的委托代理人魏**、彭**，被申请人江中公司的委托代理人石**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

山东省泗水县人民法院一审查明，鸿**司开发建设泗水县盛世名门工程，江**司系建筑商，承建泗水县盛世名门部分建设工程及零星工程。2012年3月9日，双方签订《零星工程结算说明》，约定：江**司按照本说明于2012年3月15日前编制和报送审计结算书给泗水县造价处，由造价处于2012年3月30日前审计并经双方确认完毕，逾期视为鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价，鸿**司于确定审定价之日起10日内按审定总额支付给江**司，逾期不付，鸿**司愿每日按总额的5‰计息给江**司。2012年3月15日，江**司按照约定编制工程结算报审表，江**司提供的工程结算报审表共21项零星工程，送审价为2006508.65元，经鸿**司确认，将工程结算报审表及相关资料报送泗水县建设工程造价处。2012年3月21日，鸿**司回函江**司，因泗水县造价处没有江苏省的相关数据，不能完成审计工作，双方同意更换审计单位，由徐州**事务所（以下简称方正所）审计该项目的零星工程。2012年3月22日，江**司将21项零星工程结算报审表及相关资料报送方正所，后鸿**司一直没有给江**司答复。2012年7月12日，江**司向泗水县人民法院起诉，要求鸿**司按送审价支付零星工程款及逾期利息。本案在开庭审理时，鸿**司提交方正所2012年5月29日出具的《工程造价咨询报告书》，该报告书没有对21项零星工程全部委托审计，只对其中的第1、2、3、4、5、6、8七项零星工程进行委托审计，且双方当事人没有进行确认，一审法院不予采纳。

一审法院认为

泗**民法院一审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，江**司承建鸿**司的21项零星工程均已竣工验收，事实清楚。对上述零星工程如何结算，双方签订了《零星工程结算说明》，该说明合法有效。双方约定：江**司按照本说明于2012年3月15日前编制和报送审计结算书给泗水县造价处，由造价处于2012年3月30日前审计并经双方确认完毕，逾期视为鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价，鸿**司于确定审定价之日起10日内按审定总额支付给江**司，逾期不付，鸿**司愿每日按总额的5‰计息给江**司。江**司按照约定将竣工结算文件报送泗水县建设工程造价处，因泗水县造价处没有江苏省的相关数据，不能完成审计工作，双方同意更换审计单位，由方正所审计该项目的零星工程。后江**司将21项零星工程结算报审表及相关资料经鸿**司盖章确认后报送方正所，但鸿**司一直没有给江**司答复，方正所出具工程造价咨询报告书也没有给江**司送达，应视为鸿**司认可江**司21项零星工程的送审价，江**司主张鸿**司偿还零星工程款2006508.65元，合法有据，一审法院予以支持。双方签订的《零星工程结算说明》中约定，江**司将竣工结算文件报送工程造价咨询单位15日内进行竣工结算审核，审核后的10日内为付款期限。2012年3月22日江**司报送竣工结算文件，付款期限应为2012年4月18日。因此，江**司主张利息的诉讼请求，时间应自2012年4月18日起算至给付之日止。约定的逾期付款利率为日5‰，明显过高，一审法院认为应当作出适当调整，可按中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍予以计算。泗**民法院于2013年1月10日作出（2012）泗民初字第1047号民事判决：一、被告济**限公司支付原告江苏**限公司零星工程款2006508.65元及逾期利息（以2006508.65元为基数，利率按中**银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年4月18日起至给付之日止），限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回江苏**限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费22852元，由被告济**限公司负担。

二审上诉人诉称

鸿**司不服一审判决，向济宁**民法院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回江**司的诉讼请求。理由是：一、2012年3月9日双方达成零星工程结算说明，第九条约定江**司于2012年3月15日将零星工程相关文件报送泗水造价处进行造价结算。同日双方签署了工程结算报审表，提交泗水造价处。因泗水造价处没有江苏省的相关数据，不能完成造价计算，双方同意更换审计单位，由方正所审计。至此结算说明第九条对本案已无意义。江**司于2012年3月22日将相关文件报送该公司，该公司于2012年5月29日出具了工程造价咨询报告书，仅对其中七项进行了审计，其余因故未审计，对已审计的部分鸿**司应当付款，未审计的需另行协商或通过司法鉴定确定。一审认定鸿**司未给予江**司答复而按工程结算报审表确定价款是错误的。二、一审审理程序违法。一审向鸿**司送达诉讼文书时未送达合议庭组成人员通知书，庭审时是一名审判员独任审理，判决书署名却是合议庭审理。三、江**司住所地不在一审法院辖区，一审法院只能管辖200万元以下的案件，故一审法院超级别管辖。

二审被上诉人辩称

江**司答辩称，一、根据最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释的规定，当事人约定发包人收到竣工结算报告后，在一定时间未答复的视为认可竣工结算文件结算工程款。双方约定江**司于2012年3月15日前编制报送审计结算书给泗水县造价处，由造价处于2012年3月30日前审计并经双方确认完毕，逾期视为鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价。江**司2012年3月15日向泗水县造价处报送了结算书，因泗水县造价处不能完成审计工作，双方协商变更由方正所审计，江**司于2012年3月22日向方正所报送了结算书，方正所在15天内未完成审计并经双方确认，故应按江**司的结算书确定工程造价。二、一审审理程序合法，合议庭成员均参加了开庭审理。三、鸿**司在一审答辩期内并未提出管辖权异议，已丧失了提出管辖权异议的权利。江**司的经营部在济宁市住建部门备案，合同履行地也是在泗水县，一审法院可以管辖300万元以下的案件。

二审法院查明

济宁**民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审法院认为

济宁**民法院二审认为，鸿**司一审时并未提出管辖权异议，在一审法院已作出判决的情况下，鸿**司不能将管辖权问题作为上诉的法定理由。一审适用普通程序审理，当庭告知了合议庭组成人员和书记员名单，鸿**司的代理人亦在庭审笔录中签字，鸿**司主张由审判员一人独任审理，与事实不符。鸿**司以一审审理程序违法而要求发回重审的上诉请求，二审法院不予支持。双方在零星工程结算说明中约定，由江**司按照本说明于2012年3月15日前编制和报送审计结算书给泗水县造价处，由造价处于2012年3月30日前审计并经双方确认完毕，逾期视为鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价。即鸿**司委托的审计部门应在15日内审计完毕，否则鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价。后来虽因泗水县造价处没有江苏省的相关定额和计价不能完成审计工作，双方协商由方正所进行审计，但双方关于应在15日内审计完毕，否则鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价的约定应对双方依然有约束力。江**司于2012年3月22日向方正所报送了工程结算书，送审价为2006508.65元，鸿**司亦在报审表上盖章，但方正所2012年5月29日才对部分工作作出初步审核报告。故应按江**司所做工程结算书中的2006508.65元作为双方结算零星工程款的依据。综上，一审判决并无不当，鸿**司的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。济宁**民法院于2013年4月28日作出（2013）济民终字第576号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22852元，由上诉人**有限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

鸿**司不服，向本院申请再审称，一、《零星工程结算说明》中没有15日内审计完毕的记载，原审法院以此作为审计期限没有事实依据。二、方正所出具的工程造价咨询报告书应具有法律效力。三、原判对于逾期利息按同类贷款利率四倍计算错误。

再审被申请人辩称

江**司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持二审判决。

本院查明

本院再审查明，2012年4月12日，鸿**司与方正所签署《工程造价审核核对纪要》，将原与江**司约定的21项审计内容变更为9项，且约定初步审计时间为15天。

其他事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为

本院再审认为，本案的焦点问题是：一、双方在《零星工程结算说明》中有关审计时限的约定其效力是否及于方正所的审计。二、方正所的审计报告是否具有法律效力。三、原审对逾期利息的计算标准是否正确。

关于第一个焦点问题。本院认为，双方在《零星工程结算说明》中约定：江**司按照本说明于2012年3月15日前编制和报送审计结算书给泗水县造价处，由造价处于2012年3月30日前审计并经双方确认完毕，逾期视为鸿**司认可按江**司提交的结算总价作为审定价，鸿**司于确定审定价之日起10日内按审定总额支付给江**司，逾期不付，鸿**司愿每日按总额的5‰计息给江**司。根据该约定，可以认定双方约定的审计期间为15日。虽因泗水造价处无法审计而改委托方正所进行审计，但双方没有对审计的期限及付款等事宜签署新的协议，亦没有明示废除原约定，故在《零星工程结算说明》中对审计期间及付款等事宜的约定之效力仍应及于方正所的审计。至于鸿**司称委托路途遥远的方正所审计，期限不应限定为15日。本院认为，第一，根据鸿**司与方正所签署《工程造价审核核对纪要》，约定初步审计时间就是15日，鸿**司关于方正所15日内无法完成审计的理由不能成立。第二，双方在签署《零星工程结算说明》时本无权为审计机构设定15日完成审计的义务，且审计过程中出现任何一方不配合的情况，都有可能无法如期完成审计。鸿**司本应注意到这种可能的发生，但其在签署《零星工程结算说明》时没有尽到注意义务，并自愿承担由此产生的法律后果，在鸿**司无法提供江**司在方正所审计过程中故意不配合审计之证据的情况下，原审判令鸿**司按江**司报送的结算价支付工程款并无不当。

关于第二个焦点问题。本院认为，方正所的审计报告载明是“初步审计”，且审计报告并未送达江**司，并在未经江**司同意的情况下将原定的21项审计内容变更为9项，江**司对此不予认可，故该审计报告不具有法律效力，本院不予采信。

关于第三个焦点问题。双方在《零星工程结算说明》中关于逾期不付款计息的约定，实际是双方对违约金计算标准的约定。原审认定双方约定的按总额日5‰计算逾期付款利息过高，依法调整为按同期银行贷款利率的四倍计付并无不当。

综上，申请再审人鸿**司的申请理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持济宁**民法院（2013）济民终字第576号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十九日