张**与山东博**限公司、刘**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上**泰公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2011）周*初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上**泰公司的委托代理人刘*，被上诉人张**及其委托代理人程**、李*，原审被告刘**，原审被告付*、刘**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：一、关于签订合同事实。被告山**公司经营范围为土木工程、建筑工程、设备安装工程、装饰装修工程、市政公用工程、钢结构工程施工等；现为房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2007年4月8日，淄**公司作为发包人，被告山**公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201文本）一份，约定工程为坐落于周**场路与航东小区中心路交叉口东南角的“周村德馨苑1号商住楼”，工程内容及承包范围为施工图全部内容，开工日期2007年4月10日，竣工日期2008年2月28日，工程质量标准为合格，合同价款9560000.00元。合同第三部分专用条款，其中第23.2.（2）条约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法按《山东省消耗量定额》及2003年版《淄博市价目表》和省市有关文件规定，现场签证，据实办理结算；第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为形象进度拨款，车库完工后，三层完工后，主体完工后，装饰外墙、地面完工、竣工验收合格后，各拨付工程款造价的20%，承包人提供结算资料完备后三个月内结算完毕，20天内拨付工程总造价的95%，剩余5%作为保证金待二年保质期满支付；第47条补充条款约定《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》执行淄**（2006）28号文件。

2007年4月9日，淄**公司作为发包人（甲方），被告山**公司作为承包人（乙方）签订《补充协议》一份，约定工程要求工期：2007年5月1日起有效工期240天。工程承包范围：施工图内全部内容。结算方式：按《山东省建筑工程消耗量定额》2004年价目表及费用定额进行，工程类别按二类工程取费；人工费26元／工日；如遇国家政策性调整，本工程均不执行。付款方式：（1）基础（含地下室）完成后，根据段结算，甲方扣除该段材料款，然后付已完工程价款的80%；（2）至二层完成付该段已完工程价款80%；（3）至四层完成付该段已完工程价款80%；（4）至八层完成付该段已完工程量价款80%；（5）主体完成并达到验收合格要求，付全部主体工程核定已完工程量价款的80%；（6）内外装工程完成一半，付该段已完工程量价款80%；（7）内外装工程全部完成，付该段已完工程量价款80%；（8）安装工程全部完成，付该段已完工程量价款80%；（9）工程竣工验收合格，三个月内付至总价款的95%；（10）留5%的质量保证金，按《质量管理条例》的有关规定，到保修期满十五日一次付清。

2007年4月27日，原告张**与淄**公司签订附加条款一份，约定淄博鑫**有限公司（甲方）同山东**限公司（乙方）签订的德馨苑1#商住楼工程施工合同及补充协议的内容，凡涉及工程拨款及预决算等有关事宜由张**具体负责实施。

二、关于合同履行事实。2007年4月10日原告以山**公司项目部经理名义就本案工程填制了《开工报告》，工程于2007年4月10日正式开工，工程监理单位山东同**有限公司签署了同意开工的意见。在原告施工期间，因淄**公司建设项目手续不全，先后被多家职能部门责令停止施工、查封施工设施等，影响工程正常施工及已施工工程正常验收。2007年12月12日，原告以山东博泰建工项目部负责人名义向淄**公司送达工作联系单，载明“自2007年10月9日阁楼封顶以来，九～阁楼工程段算，共计付我方工程款18万元整，尚欠我方主体段及水电暖安装预留段处工程款约45万元左右。现在原告项目部在资金不到位前提下，于今日将加气砼砌块填充墙砌筑完成。按协议80%拨付，还应付我方64万元，两段共计欠我项目部工程款109万元”。2008年7月11日、9月12日，淄**公司代表王**先后在原告以山**公司名义提交的周**馨苑1#楼内墙瓷砖排版、洞口尺寸及瓷砖用量一份、签证单一份、工程变更函一份分别签字认可，且加盖淄**公司合同专用章。2009年6月淄**公司将德馨苑1#楼工程交付购房户使用。本案庭审中，原告自认2008年12月撤离工程工地，时仅有车库未施工。

2010年8月17日，原告编制涉案工程建筑工程结算书，工程造价为11972850.93元。2010年9月11日，原告以特快专递方式向淄**公司送达建筑工程结算书，由该公司路*爱于2010年9月13日代收。

现原告与淄**公司均认可淄**公司已支付工程款6509298.51元，包括拨付原告工程款2888104.00元（其中2008年12月31日前淄**公司直接拨付原告工程款2434994.00元，代交税款435110.00元、代付他人工程款18000.00元）、支付工程钢材、水泥、混凝土等材料款3621194.51元。淄**公司另交纳定额测定费12462.00元、社会保障费161996.00元；原告认可淄**公司所交纳定额测定费12462.00元应从工程总造价中扣除。

本案审理中，被告山**公司于2012年2月20日自认本案工程由原告具体施工，相关施工资料由原告持有，由原告独立核算、自负盈亏，并由原告向本公司交纳工程总造价3%的管理费。淄**公司亦认可本案工程由原告具体施工，相关施工资料由原告持有。淄**公司提交被告山**公司于2010年10月25日出具的金额为7996560.00元的工程款发票一份、2010年11月2日出具的金额为1801802.00元的工程款发票一张（二张共计9798362.00元），主张除已支付工程款外，淄**公司于2011年11月18日通过被告刘**在中**行个人账户汇入山东**限公司在中国**博分行账户2000000.00元，淄**公司于2012年1月12日通过被告刘**在中国农**行个人账户汇入荆孜莹在中**银行个人账户1000000.00元，系支付被告山**公司涉及工程款。被告山**公司对此无异议。

2007年5月1日，被告**公司与被告**公司、监理单位山东同**有限公司就涉案工程签署《安全文明施工方案审批表》。2007年7月19日，被告**公司与淄博市**程管理处又签订周村区创建安全文明工地责任书，载明该工程创建安全文明工地的类别为市级安全文明工地。上述文件原告均以项目负责人身份签名。原告施工期间，对工程监理单位就安全文明工地事项要求多次进行整改后并施工。同时，其他监管单位也就工程安全事项对施工单位、淄**公司、监理单位进行监管。

三、关于委托鉴定及对鉴定争议事实。原告提起本案诉讼时，同时向淄**公司主张权利，被告山**公司与淄**公司均认可对于涉案工程双方正在结算之中。2012年2月20日，原告与被告山**公司及淄**公司均同意三方对工程量进行核实后确定工程结算值。2012年3月22日，原告与淄**公司均同意由法院委托鉴定机构对工程款进行司法鉴定。2012年5月经原告与淄**公司及各被告协商确定，原审法院委托山东新**师事务所对涉诉工程造价进行鉴定，该公司于2012年10月14日出具鲁新会工审字（2012）第026《周村区德馨苑1号商住楼工程造价鉴定报告》，其中载明：三、鉴定依据：《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《附加条款》、工程图纸及有关的工程结算资料和相关的法律法规。四、鉴定过程：3、按鉴定方案实施：（1）依据工程量计算规则及本工程施工图纸、设计变更、工程签证等资料核对工程量；（2）根据核对后的工程量，套用定额计算出工程直接费；依据计算出的工程直接费，按照取费程序计算出工程造价；五、需要说明的问题：1、鉴定过程中相关情况的简要介绍：本次工程造价鉴定工作自2012年5月4日接受委托后，我所根据工程造价司法鉴定工作的程序和要求，由我所专业技术人员与双方当事人进行了联系，要求双方当事人对工程争议内容介绍情况、提供书面资料并安排专业技术人员到我所进行工程造价的核实核对工作。但由于甲方无专职的专业技术人员以及单位负责人有其他业务等原因，虽经我所专业技术人员多次与其联系，但近两个月的时间过去了，甲方仍不能安排专业技术人员前来参加核实核对工作，为使鉴定工作顺利进行，我所根据工程造价司法鉴定工作的程序和要求，于2012年6月25日给双方当事人发出了书面通知，说明了有关的利害关系和责任，要求双方当事人安排专业技术人员自2012年6月29日起到事务所进行工程造价的核实核对工作。甲方于2012年6月28日接到通知后，至今未派专业技术人员到场参加核实核对工作。本鉴定结果是根据双方提报的现有资料，依据相关的法律法规做出的结论。2、本工程由于双方对工程款结算与支付发生纠纷，导致工程施工合同解除，乙方在工程项目未全部完工前已撤出工地，部分未完项目由甲方另行安排施工，现整体工程已全部竣工并投入使用。3、双方争议问题的说明：（1）塑料落水斗、管工程项目费用7329.51元已计入工程结算值。（2）原报结算第169、170两项，施工电梯安、拆及场外运输项目工程值为13373.13元。（3）安全文明施工费工程值93578.50元。（4）原报结算第192项，砼界面剂涂敷项目工程值263479.65元。（5）甩项配合费工程值107705.49元。六、鉴定结论为：1、原报工程结算值：11972850.93元；2、审后工程结算值：9615097.06元（其中含落水斗、管工程项目费7329.51元）；3、争议工程值478136.77元（包括原报结算第169、170两项，施工电梯安、拆及场外运输项目，工程值为13373.13元）。原告为此预交鉴定费用100000.00元。

本院查明

对上述鉴定结论，2012年12月24日、2013年3月29日、2013年4月2日、2013年4月17日，原告与各被告及淄**公司进行了质证，鉴定人员当庭接受双方当事人及淄**公司的质询。经双方质证，对该鉴定报告争议工程值部分，被告及淄**公司对塑料落水斗、管工程项目工程费用7329.51元（已计入工程结算值）、施工电梯安、拆及场外运输项目工程值13373.13元不再有异议。山东新**师事务所根据当事人协商意见于2013年5月3日出具的扣除费用明细及总表一份，对双方认可部分应扣除工程结算值410335.34元。该报告仅将社会保障费作为计税金依据，未计入工程造价。现双方对以下项目存在争议：

1、安全文明施工费工程值93578.50元。原告认为已按安全文明施工费的标准和要求进行了施工和投入，并有相关资料证明达到了标准要求，因淄**公司拖欠工程款，导致工程合同解除未取得主管部门核准的证书，责任应由淄**公司承担；被告认为原告未能提供主管部门核准的安全文明施工费证书，不应支持。鉴定部门因原告未能提供主管部门核准的证书，根据结算规定，本结算未计入该项费用。

2、砼界面剂涂敷项目工程值263479.65元。原告认为已按设计要求进行施工，被告认为原告未按设计要求施工。2013年4月9日，经组织原告与淄**公司及被告刘**、付*、刘**现场取点随机勘验，所取三点中二点按设计施工、一点未按设计施工。

3、甩项配合费工程值107705.49元（104184.07元＋税金104184.07元×3.38%＝3521.42元）。鉴定报告中甩项配合费按工程造价的5%取费，其中门窗工程造价1148737.05元（包括：单扇木门制作、安装、配件等，单扇木门窗制作、安装等，单层塑料窗安装、铝合金卷闸门安装等），配合费57436.85元；地暖工程造价174600.00元，配合费8730.00元；外墙装饰造价641640.61元（包括建筑项目、装饰项目等；其中建筑项目直接工程费为立面聚合物砂浆满黏聚苯板单位10㎡×数量544.294×单价439.25＝239081.14元；其中装饰项目直接工程费为：290549.59元，（1）轻质墙面墙裙水泥砂浆14＋6单位10㎡X数量544.294×单价79.41＝43222.39元，（2）砼界面剂涂敷硂面单位10㎡×数量544.294×单价78.61＝42786.95元，（3）抗裂砂浆墙面5内单位10㎡×数量544.294×单价211.10＝114900.46元，（4）墙面耐碱纤维网格布一层单位10㎡×数量544.294×单价39.82＝21673.79元，（5）抹灰外墙面丙烯涂料一底二涂单位10㎡×数量544.294×单价101.14＝55049.90元，（6）外墙抹灰面满刮腻子二遍单位10㎡×数量544.294×单价23.73＝12916.10元），配合费32082.03元；消防工程造价118703.77元，配合费5935.19元；甩项工程造价合计2083681.43元，配合费合计104184.07元。

原告认为甩项工程项目其已经实施配合施工，因淄**公司在鉴定期间拒不提供甩项项目工程造价，鉴定部门按设计施工图纸计算工程量进行套价计算，符合规定。

被告认可甩项项目及应支付配合费，但认为鉴定报告中分包项目门窗工程实际造价为515533.12元、外墙装饰工程实际造价279639.78元，该两项配合费应以实际工程造价按双方合同约定5%计费（515533.12元＋279639.78元＝795172.90元×5%＝39758.65元），甩项配合费工程值应为54423.89元，超出的49760.18元不应承担。其提交的外墙保温工程合同一份中工程承包的价格、内容及形式约定：1、外墙保温面积约为7000㎡，外墙采用4CM厚聚苯板……2CM厚聚苯板……。工程总价结算时按实际施工面积计算金额。前后阳台采用2CM厚聚苯板保温，窗侧窗台……。阁楼东西两个挑檐共计人工费1000.00元。2、保温系统材料：聚苯乙烯泡沫、黏结砂浆、抹面砂浆、玻璃纤维耐碱网格布……。3、形式：包工包料……必须符合设计要求和国家规定的技术标准；及结算证明一份、发票一张，证实其支付周村众力建筑材料保温厂外墙装饰工程款项279639.78元（包括1、2CM厚外墙保温993.34㎡×47＝46686.98元；2、4CM厚外墙保温3638.84㎡×54＝196495.20元；3、4CM厚外墙保温590.96㎡×60＝35457.60元；4、东西大山外檐水泥压光人工费1000.00元，合计279639.78元）。提交淄博**限公司工程量汇总表证实支付该公司“推拉窗”款项515533.12元（单价265.00元／㎡×1945.408㎡）。鉴定部门认为原告如在撤场之前甩项工程已施工，应计入；反之，不应计。

4、另被告认为，双方合同约定结算方式按《山东省建筑工程消耗量定额》2004年价目表及费用定额进行，按“如遇国家政策性调整，本工程均不执行”的约定，模板制作合同值应为618569.33元，但鉴定报告中模板制作报告值为1115260.71元，超出的定额的496691.38元不应支持。原告认为，鉴定部门鉴定依据系对04定额的补充，而非政策性调整，应以鉴定报告为准。

鉴定部门意见：本项系依据“鲁建标字（2006）18号”文规定“《山东省建筑安装市政工程消耗量定额补充册》及《山东省建筑安装市政工程计价依据综合解释》与《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省市政工程消耗量定额》具有同等作用。凡是本通知不一致的，均以本通知为准”。因此，该工程中模板制作费用的计取是依据《山东省建筑工程消耗量定额》的补充规定计取，符合规定。

5、被告对鉴定报告中安装工程值278969.60元无异议，但认为不应由原告计取；该项先由原告分包给宋*施工，并由原告支付宋*费用78000.00元；原告撤离工地后因未施工完毕，淄**公司又让宋*继续施工完毕，现与宋*未结算，但已支付宋*105653.99元。原告认为该项系其分包给宋*施工，为电器等安装工程预留管道等费用，与淄**公司随后又让宋*施工部分没有关系。鉴定部门意见，本项系电施部分预埋工程值。

四、关于淄**公司资质、股东构成及注销登记事实。淄**公司注册成立于2006年9月28日，营业期限为2006年9月28日至2026年9月28日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：房地产开发、销售，土木建筑工程、土石方筑路工程、装饰安装工程、钢结构工程施工，房屋、道路维修，房屋拆迁服务，物业管理，建筑材料、钢材销售（以上经营范围或许可经营的凭审批手续或许可证经营）。公司初始注册资本5000000.00元，后于2006年12月通过股东增资方式变更注册资本为10000000.00元。其中公司股东为：被告刘**以货币出资7000000.00元（占注册资本的70%），被告付*以货币出资1500000.00元（占注册资本的15%），被告刘**以货币出资1500000.00元（占注册资本的15%）。期间，淄博**管理局于2007年5月14日作出周工商行处字（2007）第501号行政处罚决定书，以股东被告刘**抽逃出资3000000.00元对其罚款150000.00元。在本案诉讼期间，淄**公司因未按年度检验被淄博**管理局于2013年2月21日吊销营业执照。2013年3月20日，该公司股东会决议解散公司，并成立由股东被告刘**为负责人、包括股东被告付*、刘**及他人的清算组负责清算。2013年3月25日，淄博**管理局经审查淄**公司的清算组成员备案申请，同意备案。2013的3月26日，淄**公司在淄博**公司注销公告，内容为“淄博鑫**有限公司（注销号：370300228100878）经股东会决议注销。请债权人自公告之日起45日内向公司清算组申报债权，清算结束后，公司将依法向登记机关办理注销登记。2013年5月28日”。2013年5月28日，淄**公司股东会审查公司清算报告后，决议：确认公司债权债务已经清理完毕，剩余资产按股东投资比例已分配完毕，如公司注销后存在遗留问题和法律责任的承担应由全体出资人按出资比例分配；该清算报告未确认淄**公司与原告存在债务关系及债务金额。于2013年6月8日办理公司注销登记。淄**公司股东会决议解散公司、成立清算组对公司进行清算及股东会所确认清算报告、注销公司登记等事项未向原审法院告知，也未向原告告知。2013年9月3日本案再次开庭时，淄**公司股东陈述淄**公司已于2013年6月8日注销登记，原告遂变更诉讼请求。

原审法院认为，一、关于合同主体、效力及原告主体资格问题。涉案建筑工程由淄**公司作为发包人与被告**公司作为承包人签订施工合同，但工程实际由原告以被告**公司名义组织施工，原告独立核算、自负盈亏，按工程总造价3%的比例向被告**公司交纳管理费，双方之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、聘用手续，实为原告借用被告**公司名义与淄**公司签订建设工程施工合同，被告**公司将涉案工程非法转包与原告，即原告系实际施工人。上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”之规定，被告**公司作为非法转包人及出借资质企业与发包人淄**公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。

合同无效，签订合同的当事人依据合同从对方取得的财产应互相返还，产生的损失由过错方赔偿。因合同自始无效，合同约定的权利义务对双方均无拘束力。在本案，因建筑物系物化的劳动成果，基于不动产属性，无法返还，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”和第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，对于原告作为实际施工人实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理，故原告主张相应施工工程价款符合法律规定，其有权以自己的名义主张权利，具备本案原告资格。对被告山**公司及被告刘**、付*、刘**辩称原告不具备本案诉讼主体的意见，不予采纳。本案合同无效的原因，在于原告与被告山**公司、淄**公司皆明知原告为没有资质的实际施工人借用被告山**公司资质以该公司名义施工，三方对合同无效均有过错。

二、关于工程造价的确认。涉案工程原告在施工过程中，因与淄**公司就工程款拨付发生争议，于2008年12月自行撤离工地，后由淄**公司就未完项目自行安排施工，并已将工程交付使用，视为原告施工工程已经验收且质量合格。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案虽然合同无效，但原告作为实际施工人可参照涉案合同约定请求支付工程价款。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，淄**公司与被告**公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均约定工程为定额计价方法，并约定了定额计价标准。在双方未对工程款结算的情况下，对于原告完成工程，就工程造价委托鉴定，鉴定单位依据合同约定计价方法、计价标准并依照工程施工图纸、设计变更、工程签证等对工程造价进行鉴定。对当事人就鉴定报告的计价依据及相关造价内容所提出的异议，鉴定人员出庭接受双方的质询，对异议部分作出说明。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，出具的工程造价咨询报告书及补充鉴定，可以作为本案认定工程造价的依据，故对鉴定报告确认双方工程造价无争议部分9205672.85元，予以采用{计算方法：9615097.06元（鉴定报告值）-410335.34元（双方同意扣减项目值）＋13373.13元（施工电梯安、拆及场外运输项目工程值，已无争议）-12462.00元（定额测定费，原告同意扣减）}。

淄**公司及各被告在鉴定期间，均未按照鉴定部门要求对工程争议内容介绍情况、提供书面资料并安排专业技术人员到鉴定部门进行工程造价的核实核对工作；且在接到鉴定部门的书面通知后亦不进行工程造价的核实核对工作。在此情况下，鉴定部门根据双方提报的现有资料，依据相关的法律法规做出鉴定结论。现对当事人就司法鉴定报告争议部分及被告所提异议部分，分别处理如下：

1、关于安全文明施工费工程值93578.50元。现查明本案工程自开工后原告以被告山东**名义与淄**公司、监理单位签署《安全文明施工方案审批表》，此后原告又为创建安全文明工地接受了相关监管部门的审查和监管，并对存在的问题进行整改，予以施工。虽然原告不能提供《安全文明施工措施费审批书》，且依照市工程造价管理机构规定应有核定审核程序，但该项费用属于原**设部（建标（2003）206号）《建筑安装工程费用项目组成》规定的专项措施规费，用于保证施工企业安全文明施工所须支出费用，系建设单位所必须支出费用，另《淄博市建筑安装工程安全文明施工措施费管理办法》规定该费用“不得作为投标时的让利、竞争费用，应单独列支”。在此情况下，完全依照市相关规定以未经审核即扣除违背公平合理原则，对该项费用93578.50元予以支持，计入工程造价。

2、关于砼界面剂涂敷项目工程值263479.65元。根据现场取点随机勘验情况，所取三点中二点予以施工、一点未予施工。在此情况下，对该项酌情支持175653.10元，计入工程造价。

3、关于甩项配合费工程值107705.49元。鉴定部门根据工程量计算规则及本工程施工图纸等资料核对工程量后套用定额计算工程直接费，并依据双方约定标准取费，符合鉴定要求。淄**公司及被告刘**、付*、刘**也认可甩项工程系原告离场前已施工。且经查该鉴定项目，其中门窗工程包括单扇木门制作、安装、配件等，单扇木门窗制作、安装等，单层塑料窗安装、铝合金卷闸门安装等工程，而淄**公司提供的分包项目施工企业淄博**限公司工程量汇总表仅证实支付该公司“推拉窗”款项，工程项目不全，也并未提供相应设计变更等资料。对于外墙装饰分包工程，经查该鉴定项目包括建筑项目、装饰项目两项，外墙面积共5442.94㎡；其中建筑项目为立面聚合物砂浆满黏聚苯板；其中装饰项目为：1、轻质墙面墙裙水泥砂浆14＋6，2、砼界面剂涂敷硂面，3、抗裂砂浆墙面5内，4、墙面耐碱纤维网格布一层，5、抹灰外墙面丙烯涂料一底二涂，6、外墙抹灰面满刮腻子二遍。而被告提交的外墙保温工程合同中仅为“1、外墙采用4CM厚聚苯板……2CM厚聚苯板……。前后阳台采用2CM厚聚苯板保温，窗侧窗台……。阁楼东西两个挑檐共计人工费1000.00元。2、保温系统材料：聚苯乙烯泡沫、黏结砂浆、抹面砂浆、玻璃纤维耐碱网格布……。3、形式：包工包料……必须符合设计要求和国家规定的技术标准”，提交的结算证明、发票仅记载“1、2CM厚外墙保温993.34㎡；2、4CM厚外墙保温3638.84㎡；3、4CM厚外墙保温590.96㎡；4、东西大山外檐水泥压光人工费等”，外墙保温面积共计5223.14㎡，淄**公司及其股东没有其他施工项目资料，也并未提供相应设计变更等资料。对于甩项配合费工程值107705.49元予以支持，计入工程造价。

4、关于鉴定结论模板制作费用。鉴定部门依据合同约定及工程图纸等核对工程量套用相应定额得出结论，符合相关规定。被告认为模板制作合同值超出定额规定496691.38元不应支持，但未提供相应证据证实，且不符合相关规定，对其该项异议不予采纳。

5、关于鉴定报告中安装工程值278969.60元。鉴定部门依据合同约定及工程图纸等核对工程量套用相应定额得出结论，属于原告已施工部分工程值。被告所提异议系以后淄**公司自行完成工程，与已完工程并非同一事实，对被告所提异议不予采纳。

6、被告所提税金已包括在6509298.51元的工程费用之中、社会保障费161996.00元工程造价并未计入，不应扣减。

综上，本案工程造价共计：9205672.85元＋安全文明施工费工程值93578.50元＋砼界面剂涂敷项目工程值175653.10元＋甩项配合费工程值107705.49元＝9582609.94元。

三、关于工程款支付。被告认为原告只应计取工程造价中的直接费，不应计取企业管理费、利润、税金等费用。对此，如上所述，法律规定本案合同虽然无效，但原告作为实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款。即工程造价应依合同约定计价，双方合同约定工程费为定额计价方法，企业管理费、利润、税金等均为定额计价项目，理应计入工程造价，原告据此可以请求支付工程价款。另外建设工程价值就是整体价值，也即建设工程的完整造价。合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程当中的间接费（包括企业管理费）、利润及税金等就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。对被告的该项辩称意见，不予采纳。

现原告与淄**公司及各被告均确认原告起诉前淄**公司已支付工程费用6509298.51元，应从工程造价中扣除，剩余工程款为：9582609.94元-6509298.51元u003d3073311.43元，予以支持；原告主张的剩余部分不予支持。其中，对于淄**公司在诉讼中支付被告山**公司工程款3000000.00元，因工程实际由原告以被告山**公司名义组织施工，该3000000.00元工程款应由被告山**公司支付原告，对原告的该项诉讼请求予以支持。

在本案诉讼期间，淄**公司因依法被吊销营业执照而解散，公司股东被告刘**、付*、刘**等组成清算组进行清算。依据法律规定，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。但被告刘**作为清算组负责人、被告付*、刘**作为清算组成员明知本案原告与淄**公司存在争议，且原告已通过诉讼程序向各股东及淄**公司主张债权，既不向原告履行通知义务，也在本案诉讼未终结的情况下即办理公司注销登记，依法应对本案债务承担清偿责任。对原告主张淄**公司所欠剩余工程款73311.43元应由被告刘**、付*、刘**共同清偿的诉讼请求，予以支持。被告刘**、付*、刘**在清偿上述债务后，可按出资比例分别向其他被告追偿。

原告主张未付工程款按同期同类银行贷款利率支付自2010年9月14日起的利息。对此，合同虽无约定，但参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案工程并未按合同约定如期完成施工，且因工程款结算原告与淄**公司发生争议，原告自行撤离工地，部分未完项目由淄**公司另行安排施工，且整体工程已全部竣工并由淄**公司于2009年6月交付使用。即本案工程在淄**公司交付使用时应认定为竣工日期，同时为工程实际交付日期和工程款开始结算日期，原告主张以未付工程款按同期同类银行贷款利率支付自2010年9月14日起至判决生效之日的利息，符合法律规定，应予支持。利息以工程款3073311.43元按同期银行贷款利率5.96%计算。因淄**公司分别于2011年11月18日、2012年1月12日支付被告山**公司工程款2000000.00元、1000000.00元，该工程款3000000.00元被告山**公司未交付原告，对该3000000.00工程款的利息应由被告山**公司支付；全部工程款淄**公司未支付前的利息及支付被告山**公司工程款后剩余工程款的利息应由被告刘**、付*、刘**向原告共同清偿；被告刘**、付*、刘**在清偿上述债务后，可按出资比例分别向其他被告追偿。被告刘**、付*、刘**应清偿的利息为：216290.40元（计算方法：自2010年9月14日起至2011年11月18日，3073311.43元×5.96%÷365天×431天＝216290.40元）＋9639.22元（计算方法：自2011年11月19日起至2012年1月12日，1073311.43元×5.96%÷365天×55天＝9639.22元）＋12379.86元（计算方法：自2012年1月13日起至2014年11月12日，73311.43元×5.96%÷12个月×34个月＝12379.86元）＋至判决生效之日的利息。被告山**公司应支付的利息为：17961.64元（计算方法：自2011年11月19日起至2012年1月12日，2000000.00元×5.96%÷365天×55天＝17961.64元）＋506600.00元（计算方法：自2012年1月13日起至2014年11月12日，3000000.00元×5.96%÷12个月×34个月＝506600.00元）＋至判决生效之日的利息。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第一、二款、第二十条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

一、被告山东博**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款3000000.00元；

二、被告刘**、付*、刘**于本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款73311.43元；

三、被告山东博**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款利息524561.64元及自2014年11月13日起自本判决生效之日止的工程款利息（以工程款3000000.00元按同期银行贷款利率5.96%计算）；

四、被告刘**、付*、刘**于本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款利息238309.48元及自2014年11月13日起自本判决生效之日止的工程款利息（以工程款73311.43元按同期银行贷款利率5.96%计算）；

五、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39699.00元，原告张**负担2699.00元，被告山东博**限公司负担33000.00元，被告刘**、付*、刘**负担4000.00元；鉴定费100000.00元，原告张**负担50000.00元，被告刘**、付*、刘**负担50000.00元。

博**司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审判决违反了合同的相对性原则，混淆了与本案相关的两个合同关系，导致认定事实错误。本案中，第一个合同法律关系是淄**公司与上诉人之间的建设工程施工合同关系，是开发商与建筑商之间平等主体之间的法律关系；第二个合同法律关系是上诉人与张**之间的内部承包合同关系，张**是项目负责人，也是实际施工人，他们之间是内部法律关系。淄**公司与张**之间无直接合同关系。原审判决通过认定第一个合同无效，而将开发商淄**公司已付给上诉人的全部工程款直接全部判决给第二个合同的相对人张**，认定事实错误。二、原审判决违反法律程序，依法应当发回重审。本案各方当事人均未主张涉案的《建设工程施工合同》无效，原审判令该合同无效，超出诉讼请求。三、上诉人与开发商淄**公司2007年4月8日签订的《建设工程施工合同》合法有效，本案不存在张**借用资质的问题，且其主张工程款的依据也不是该合同。四、原审判决结果违反了法律的强制性规定，损害了国家利益。假如本案存在借用资质的情况，则当事人双方存在恶意串通情形，张**通过无效合同取得工程款960余万元，且未向国家交税，侵害了国家利益，因此，根据《民法通则》第61条、《合同法》第52、58、59条的规定，应当予以收缴。五、原审判决损害了上诉人的利益，按照原审法院的判决，上诉人作为建筑商，不但不能收取3%的管理费，而且还要损失50多万元的税金，显失公平。六、张**通过原审判决，获取了以下不当利益，一是鉴定报告中的企业管理费、社会保障费以及鉴定报告中的利润部分。二是关于砼界面剂涂敷项目工程值263479.65元，不应由张**获得。对于砼界面剂涂敷项目工程，经法院组织现场勘验，33.3%的不合格率，张**作为实际施工人，负有重大责任，因此此工程的工程价款，张**不应获得。七、因为原审判决的工程款本金数额不对，因此据此计算的利息亦错误，且应当从鉴定报告作出之日起算。

二审开庭时，上诉人又补充如下上诉意见：一、原审对周村德馨园1#商住楼工程关于“砼界面剂施工”部分不合格这一事实未予认定错误。因此，原审酌情支持175653.10元错误。二、鉴定报告中的税金322150.39元，上诉人已经向税务局交纳，原审将该款项判归被上诉人张**所有不当。三、下列款项，合同有效归上诉人所有，合同无效，则应当予以收缴，一是项目管理费762516.79元，二是鉴定的承包人的利润372628.77元，三是规费15158.85元。四、关于模板制作费用，定额差价496691.38元，原审判决错误，合同约定的使用04年定额，而鉴定报告使用06年定额，不管合同有效与否，双方均应按照合同约定结算工程价款。五、关于安全文明施工费过程值93578.50元，被上诉人张**不应记取。本案张**作为实际施工人，施工未竣工，提前撤离工地，不属于文明施工，因此不具备记取条件。六、甩项工程记取的5%竣工备案验收、总包服务费等107705.49元，不符合记取条件，原审判决错误，不应记取。七、安装工程值278969.60元，是案外人宋*施工，不应当归张**所有。八、张**作为现场施工人，应当负担施工资料返还义务。九、利息应从起诉之日起计算。

被上诉人张**答辩称：第一，关于鑫泉与上诉人之间的建设施工合同，名义上是这两家签订的合同，实际是张**借用上诉人资质向上诉人缴纳3%的管理费，该合同实际是张**是实际施工人，因此关于合同的借用资质的效力问题，原审判决完全依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释认定为无效，这在认定事实及程序上都没有错误，符合法律规定。第二，张**作为实际施工人，按照审计结果主张工程款，也是法律赋予的权利，其中没有任何不当得利的因素。因为在组织施工的过程中按照规定缴纳了各项费用。第三，原审利息也是依法判决，没有任何错误。因此请求二审法院维持原审判决。

原审被告、刘**、付*、刘**答辩称：我方认为鑫**司和上诉人签订的合同合法有效，因为涉案合同是经过招投标程序委托给上诉人的。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

上述事实，有建设工程施工合同复印件一份、补充协议复印件一份、附加条款一份、开工报告一份、工程联系单三份、停工通知书一份、周村区整顿房地产开发市场秩序领导小组办公室通知一份、国土资源违法案件查封决定书一份、周**馨苑1#楼内墙瓷砖排版、洞口尺寸及瓷砖用量一份、签证单一份、工程变更函一份、建筑工程结算书一份、EMS邮政特快专递详情单一份、邮件查询结果一份、《安全文明施工方案审批表》一份、周村区创建安全文明工地责任书一份、监理工程师通知单五份、监理工程师通知回复单二份、《建筑施工生产事故隐患整改通知书》一份，隐患整改报告书二份、建筑安全检查隐患整改通知书二份、工程复工申请一份、鉴定费用发票二张、淄**公司工商登记公司吊销情况一份、行政处罚决定书一份、工商登记材料一宗，被告山**公司提供的建设工程施工合同一份、补充协议一份、建筑业企业资质证书一份，刘**、付*、刘**提供的淄**公司的德馨苑1#楼拨付工程款、材料款清单一份、工程款付款明细表一份、收款收据一宗、工程款发票二张、银行转证凭证复印件二份、工商注销登记时申请书一份、备案通知书一份、股东会决议一份、清算报告一份、注销公告一份，原审法院调取的被告山**公司的工商登记材料一份、鲁新会工审字（2012）第026《周村区德馨苑1号商住楼工程造价鉴定报告》一份、扣除费用表一份、鉴定异议回复一份、说明一份及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，关于涉案合同的效力问题。合同是否有效，法院应当依据职权予以主动审查，故在本案中，虽然双方当事人对合同的效力并无争议，但原审法院依职权对涉案合同的效力予以审查，符合法律规定。虽然涉案的《建设工程施工合同》以及《补充协议》系上**泰公司与淄**公司签订，但根据各方当事人的陈述以及查明的案件事实，涉案的工程实际为被上诉人张**借用上**泰公司的名义承接，上**泰公司系出借资质给被上诉人张**，故涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反了法律的强制性规定而无效。上**泰公司上诉称被上诉人张**系其聘用的项目经理，张**与其之间系管理与被管理的关系，但并未提供证据予以证实，对其此项上诉主张，本院不予支持。

关于涉案的税金322150.39元是否应当从欠付工程款中予以扣除的问题。上诉人主张其为本案实际交付的税金为435110.00元，但鉴定报告中的税金为322150.39元，故其只主张应予扣除的税金为322150.39元。在原审庭审时，原审被告认可此部分税金包括在已付的6509298.51元的工程费用中，且系由其代付，上**泰公司对此并无异议，现上**泰公司又上诉称上述税金系其交纳，原审被告亦在二审庭时主张税金系上**泰公司交纳，但其双方均未提供证据推翻自己在一审时的自认，故对其此项上诉主张，本院不予支持。

关于砼界面剂涂覆项目工程值263479.65元是否应当向被上诉人张**支付的问题。原审法院对砼界面剂涂覆项目工程的现场勘查结论为“所取的三点中二点按设计施工，一点未按设计施工”，即涉案的此项工程被上诉人张**未完全施工完毕，而非上**泰公司主张的施工质量有问题，故原审法院综合考量施工情况，并酌情支持175653.10元并无不当。上**泰公司的此项上诉理由，本院不予支持。

关于企业管理费、利润、规费等1150304.41元是否应当向被上诉人张**支付的问题。工程造价是由材料、人工、机械等组成的直接费、以一定费率方式测算的管理费等间接费、以及利润、税金等方面构成。因此，企业管理费、规费等属间接费的范畴，其属于工程成本的一个方面，工程造价应当计取包括企业管理费、规费等在内的间接费及利润。因此鉴定报告中计取的企业管理费、利润、规费等符合工程造价计取规则，不属于法律规定的当事人的非法所得，上**泰公司上诉要求不应当向被上诉人支付上述款项并请求法院予以收缴的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于鉴定结论“模板制作费用”的问题。上**泰公司认为合同中约定的结算方式为按《山东省建筑工程消耗量定额》2004年淄博市价目表及费用定额进行，而鉴定报告系按照2006年淄博市价目表结算。经本院对涉案鉴定报告的鉴定人员程*来的调查，以及根据淄博市工程建设标准造价管理处淄建造管函字（2015）28号复函的答复，鉴定部门所作的关于模板制作费的鉴定符合相关规定，上**泰公司主张鉴定部门违反合同约定使用06价目表而非04价目表，没有事实及法律依据，上**泰公司的此项上诉理由，本院不予支持。

关于安全文明施工费工程值93578.50元、甩项配合费107705.49元、安装工程值278969.60元以及利息的起算时间问题，原审法院已做详细陈述，上**泰公司在二审期间对此亦未提供新的证据和法律依据。因此，上**泰公司关于安全文明施工费工程值93578.50元、甩项配合费107705.49元及安装工程值278969.60元不应计取，未付工程款的利息应从起诉之日起计算的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于上诉人博泰公司上诉称张**作为现场施工人，应当负担施工资料返还义务的问题，因上诉人博泰公司在一审时并未针对此问题提出反诉，因此，其二审时要求法院判令被上诉人张**返还上述施工资料的上诉请求，本院不予支持。

关于涉案的鉴定报告，上诉人虽然对鉴定报告有异议，但其并未按照法律规定申请重新鉴定，视为对自己权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34996.00元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日