孙**、青岛即建建设**公司与孙**、青岛即建建设**公司等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人孙**因与被申诉人青岛即建建设**公司（简称即**司）、原审被告青岛**有限公司（简称博**公司）、即墨市施**针织服装厂（简称施**针织厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛**民法院（2012）青民一终字第174号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年12月31日作出鲁检民监（2013）37000000066号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年6月11日作出（2014）鲁*抗字第20号民事裁定，提审本案。山东省人民检察院指派检察员范**、杜**出席法庭。申诉人孙**及其委托代理人肖**、被申诉人即**司的委托代理人姜**、解本财到庭参加诉讼。原审被告博**公司、施**针织厂经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2008年8月4日，即建公司诉至即墨市人民法院称，2005年4月25日，孙**以施**针织厂的名义与其签订建设工程施工合同，约定由即建公司承建施**针织厂的车间、宿舍楼、厕所工程，工程总造价为1393000元。即建公司依约承建工程，将工程竣工，施**针织厂现已搬入所建工程。同时，孙**以该车间、宿舍楼为经营场所和出资成立了博**公司。期间，孙**以施**针织厂名义支付部分工程款1155000元，因其长久不按合同约定时间支付工程款，已经构成违约。经了解，孙**与施**针织厂的负责人系女婿与岳母的关系，已支付的工程款均系孙**的个人财产，因此，本案工程所欠238000元工程款，应由孙**、博**公司、施**针织厂共同承担。请求法院判令：1、被告支付即建公司238000元并承担违约金，2、诉讼费用由被告承担。

审理中，即建公司增加诉讼请求：1、被告支付增加工程款174739.06元；2、被告按银行同期贷款利率支付违约金28607.6元。

一审被告辩称

孙**、博**公司辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，孙**、博**公司不是合同主体，无付款义务，要求驳回即建公司对孙**、博**公司的诉讼请求。

施**针织厂辩称，1、工程不具备结算条件，即**司未依照合同约定交付全套试化验资料及相关技术资料；2、即**司未按图纸施工，偷工减料，致使工程质量不合格；3、即**司未承建合同约定的全部工程，有甩项部分未做，因此，这些未承建工程与质量不合格工程的造价应从工程款中抵减，并进行评估；4、即**司未在合同期内完工，已构成违约；5、已支付工程款116万，现已不欠即**司任何费用。

针对即**司增加的诉讼请求，孙**、施**针织厂、博**公司辩称，1、诉讼请求变更应在开庭前完成，即**司现当庭提出增加诉讼请求不应予以支持；2、关于增加的工程款，针对评估报告，对增加的事项包括梁*的变更、楼梯间等事项无异议，对评估的价款有异议。关于违约金，没有支付余款的原因是1、该工程不是全部由即**司完成；2、在使用过程中发现主体存在质量问题，要求即**司承担保修责任，但即**司一直不承担义务，减少的工程量及维修花费远远超过双方施工合同约定工程价款的余款，因此，不应承担任何的违约责任。

孙**反诉称，按双方合同约定，即建公司因自身原因造成工期一再拖延，并且工程主体部分陆续出现了多方面的问题，其应依法承担责任。请求法院判令：1、即建公司支付建筑主体存在质量问题的维修费5万元；2、即建公司支付工期延期违约金10万元；3、即建承担诉讼费用。后，孙**将诉请中第一条中“5万元”变更为105261.08元。

即建公司答辩称，1、孙**提出的质量维修费105261.08元，已由鉴定部门作出加固评估，对这个数额认可，但其中有混凝土加固费用45456.93元是依据孙**提供的图纸得出的，即建公司不认可，孙**向即建公司提供的图纸已提交法庭，请求法庭对二份图纸作出认定；2、对于工程的违约金问题，即建公司认为是按照孙**的要求在最后约定的时间内交付，并不存在逾期竣工及逾期交付的问题，双方在2006年3月18日约定工期，即建公司也按照该期限交付但没有交付手续，但孙**认可。根据合同约定是存在延期交付工程，但存在很多客观原因，约有10余项，到2006年3月份双方重新约定工期，根据承诺书约定的时间交付工程，因此不存在工期延长问题，所以孙**要求违约金的反诉请求，不应予以支持。

一审法院查明

即墨市人民法院一审查明：2005年4月25日，即建公司与施**针织厂签订建设工程施工合同，主要约定：第一部分协议书：一（合同协议书部分第一条）、工程概况：工程名称：施**针织厂车间、宿舍、厕所，工程地点：即墨**业园，工程内容：车间框架二层2150㎡、宿舍砖混二层840㎡、厕所砖混二层90㎡；二、工程承包范围：土建、安装；三、合同工期：开工日期：2005年4月25日；竣工日期：2005年9月31日；四、质量标准：合格；五、合同价款1393000元。第三部分专用条款；一、合同价款与支付：26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：开工前甲方（孙**）预付50万元，一层封顶为止付10万元，二层封顶为止付20万元，全部竣工7天内付10万元（室外工程除外），年底前付10万元，2006年10月1日前付20万元，2006年年底前付13万元，余款作为保修费，期限2年；二、工程变更：以甲方（孙**）书面通知为准；三、竣工验收与结算：32.1、承包人提供竣工图纸的约定：竣工后十五日内乙方（即建公司，下同）提供全套试化验资料及相关技术资料三套报甲方；四、违约、索赔和争议：35.2、因乙方原因延期交付的，每延期一天罚合同款的万分之二，因甲方原因，工期顺延；工程达不到质量目标，罚乙方合同总价款2‰，乙方必须重新做，直至达到质量目标为止，由此发生的费用，由乙方承担，造成工期延误，由乙方负责；五、其他：47、补充条款：一、水电一切材料由甲方提供，乙方负责人工；二、基础按实际发生尺寸结算，以签证为准，（基础已在总价款内，超出或不到按实结算）；三、所有试化验费由甲方负担；四、安全由乙方负全责，施工过程出现的任何事故，均由乙方妥善处理，与甲方无关；五、如发生上级主管部门干预，乙方应协助甲方解决，工期顺延；六、甲方留乙方2万元作押金，待乙方协助甲方将房权证办理好后付清；七、电费，甲乙双方按结算汇编规定执行；八、门窗由甲方指定厂家制作安装，乙方负责管理，质量标准由甲方确认验收，达不到质量标准，甲方不予验收，所发生的款，甲方有权从工程款中扣除；九、车间一层两个大门，不在总工程款内；十、税金由甲方付；十一、甲方拨款时，必须由乙方出具盖有单位财务专用章的收据或发票，方可办理，否则属个人行为，乙方概不负责；十二、未尽事宜，现场解决；十三、外墙涂料和厕所瓷砖用料，必须经甲方确认后，方能施工，质量不合格，甲方不予确认，所发生费用，乙方负担，材料使用超出双方预算，甲方另付款。

合同签订后，即建公司开始施工，在施工过程中，进行了工程量变更：车间增加到三层、砼梁部分变更、车间和宿舍楼基础超深工程。因需留有消防通道，即建公司未承建上下房屋二间，计70㎡，车间锅炉房的雨篷车间及踢脚线未施工。

2006年3月18日，即建公司项目经理解本财向被告提供了协议书，协议书载明：“协议书关于孙**及孙**车间及宿舍楼工程：一、内墙涂料，二、水磨石地面打蜡，三、安装落水管及沉缩缝铍皮安装。以上三项决定在2006年3.31号前必须完成。如完不成解本财不再要工程款了。解本财2006.3.18号”。

2006年5月16日，孙**未经验收将涉案工程投入使用，未办理房屋权属证书。双方约定的合同价款1393000元为固定价格，孙**共支付即建公司工程款116万元。

一审审理中，即建公司申请对增加工程的工程价款进行评估，即墨市人民法院依法委托青岛立信**所有限公司于2009年1月9日作出了青立所审基字（2009）第003-2号鉴定报告，鉴定结果为174739.06元，其中：三层部分为40421.7元；砼梁变更差值为59785.05元（变更后267514.04元-变更前207728.99元）。车间基础超深差值56427.72元（变更后143946.57元-变更前87518.85元）；职工宿舍基础超深差值为18104.59元（变更后57030.88元-变更前38926.29元）。即建公司支付工程审计费13000元。即建公司未建的面积为70㎡的上下房屋二间，双方均同意按工程造价4万元从合同固定价中扣除。即建公司未施工的车间锅炉房的雨篷，孙**认为工程造价为3000元。

孙**以施**针织厂的名义申请对即建公司承建工程的质量进行鉴定，并作出相应加固方案和加固造价，即墨市人民依法委托青岛理**计研究院进行了鉴定评估，孙**支付鉴定费63000元。

2008年11月25日，青岛理**计研究院作出的（QDLGSJYJD-4808）号检测鉴定报告中显示：五、鉴定结论：5.1施**针织厂车间及宿舍主体混凝土强度，符合设计图纸要求。5.2施**针织厂宿舍主体砂浆强度，不符合设计图纸要求。5.3施**针织厂车间一层南北侧混凝土柱角部钢筋直径为φ20，同建设单位提供的该工程图纸设计要求不符，同施工单位提供的该工程图纸设计要求相符，无法作出鉴定。5.4施**针织厂车间二层结构标高高差不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002的要求。5.5施**针织厂车间女儿墙水平裂缝，墙体断裂，影响建筑结构安全，应加固处理。5.6施**针织厂车间西楼梯间北墙墙体裂缝，影响建筑结构安全，应加固处理。5.7施**针织厂车间二层地面裂缝处预制板同混凝土梁的搭接长度约为60㎜，不符合图纸设计要求（按照图纸要求，其搭接长度至少为100㎜），且由于其搭接长度不足已经造成花篮梁局部破坏及地面开裂，影响建筑结构安全，应加固处理。5.8施**针织厂车间二层南、北侧室内混凝土柱无角钢护角，不符合图纸设计要求。5.9施**针织厂车间二层西楼梯间同车间室内结构标高为同一标高，由于在图纸中未明确对楼梯的结构标高及楼面结构标高作出交代，且楼梯的面层做法未作出具体说明，故无法对其作出鉴定。5.10施**针织厂车间屋顶存在渗漏现象，影响建筑使用要求，应予修复。5.11施**针织厂车间北侧无雨篷，其宿舍雨篷反沿为砖砌反沿，不符合图纸设计要求。

2010年10月11日，青岛理**计研究院作出的（QDLGSJYJD-4010）号鉴定报告中显示：五、修缮加固建议：5.1施**针织厂车间女儿墙水平裂缝处理建议：建议对女儿墙已经存在水平位移的部位拆除重砌，重砌部位按原设计图纸要求进行抹灰，该部位及相关进行粉刷；对仅存在水平裂缝未明显产生位移的部位采用压力灌注建筑结构胶。5.2施**针织厂车间西楼梯间北墙墙体裂缝处理建议：1）填缝封闭：当缝宽＞1.0㎜时，采用超细无收缩水泥注浆料压力灌缝；当缝宽≤1.0㎜时，采用树脂建筑结构加固胶压力填缝；2）加筋锚固：在两侧每隔500㎜凿剔一道长1米（裂缝两侧各0.5米），深40㎜的灰缝，埋入φ6一根，端部弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M10水泥砂浆嵌填严实。施工时要注意以下三点：（1）两面不要剔同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须处理好一面，并等砂浆有一定强度后再施工另一面；（3）修补前剔开的砖缝要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护；3）表面覆盖：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除200㎜，粘贴200目钢丝纱网后采用M10水泥砂浆抹平，施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。4）处理部位及相关部位按相撞重新粉刷。5.3施**针织厂车间二层地面裂缝处预制板同混凝土梁的搭接长度约为60㎜，处理建议；1）在二层地面产生裂缝的跨度范围内及一层顶混凝土梁由于局部承载力不足造成破坏的跨度范围内，将混凝土梁侧面及相应预制楼板底面180㎜范围内的抹灰层凿除，洒水湿润，采用1：1水泥砂浆挂浆后抹20厚1：2水泥砂浆找平层；2）在混凝土梁侧面及预制楼板底面设置Q345C尺寸为600×150×10×12倒L型钢托板，在该钢托板上设置450×150×10@75㎜的加劲肋板，该加劲肋板同钢托板采用满焊焊接；3）该钢托板侧面及顶面同混凝土梁侧面及预制楼板底面完全结合后，将钢托板设置竖向3跟φ12化学螺栓（竖向钢板的上下两侧各50㎜范围内均匀布置）为1列，横向化学螺栓间距为150㎜的螺栓群；4）在钢托板同混凝土梁间灌注建筑结构胶；5）将二层地面裂缝两侧各150㎜范围内地面面层凿除，按原建筑做法及现状回复。5.4施**针织厂车间二层南、北侧室内混凝土柱无角钢护角处理建议：按照原施工设计图纸进行安装。5.5施**针织厂车间屋顶存在渗漏现象处理建议：1）屋面防水应结合女儿墙水平裂缝处理；2）将屋面原建筑做法中的第6条的“30厚1：3水泥砂浆φ4@20**双向配筋，6×6m分格，缝宽10，油膏嵌缝”，沿女儿墙四周切出不小于30毫米的隔缝，采用油丝麻膏封闭；3）清理屋面原有防水层，重新按照原建筑做法的第7、第8及第9条重新施工。5.6施**针织厂车间北侧无雨篷，其宿舍楼雨篷反沿为砖砌反沿，处理建议：1、拆除砖砌反沿；2、在原有雨篷板上竖向植筋，钢筋规格按原设计要求，植入深度为15D（D为钢筋直径），雨篷板端部凿毛并洒水湿润，按原设计支设模板并浇注混凝土。5.7施**针织厂车间一层南北侧混凝土柱角部钢筋直径为φ20，同建设单位提供的该工程图纸设计要求不符，同施工单位提供的该工程图纸设计要求相符。处理建议一：如施工单位提供的图纸属实（其图纸是否属实由法院审理决定），该混凝土柱不需要进行加固处理。处理建议二：如建设单位提供的图纸属实（其图纸是否属实由法院审理决定），该混凝土柱进行加固处理建议为：1、拆除该柱现有抹灰层；2、按照加固混凝土柱详图进行加固处理；3、加固处理完成后，按现状恢复。5.8施**针织厂车间二层结构标高高差为15毫米超出规范规定10毫米要求，考虑该结构标高仅超出规范允许范围5毫米，结合该车间的实际情况及国家对建筑“安全、适用、经济、美观”的方针要求，不对其进行修缮处理。

2011年8月10日，孙**申请对下列事项进行鉴定：1、青岛理**计研究院（QDLGSJYJD-4010）号鉴定报告中维修加固方案的工程造价；2、甩项工程的工程造价，甩项工程包括：车间、宿舍外墙涂料粉刷，车间、宿舍楼梯大理石贴面和楼梯扶手，车间、宿舍的散水坡护坡；3、未做工程项目的工程造价，未做工程项目包括：车间及宿舍的雨篷，车间踢脚线。即墨市人民法院依法委托青岛价信**责任公司进行评估鉴定，青岛价信**责任公司于2011年10月18日作出即法委鉴字（2011）即法第014号鉴定报告，结论为：涉案工程总造价为301091.38元，其中：甩项工程182984.08元；未作项目12846.24元（其中车间踢脚线为1853.74元），加固项目105261.08元（其中混凝土柱体加固45456.93元为有争议费用，这项费用是以甲方提供图纸为依据而得出的）。孙**支付鉴定费15000元。

孙**和即建公司均同意以存在质量问题的修复费用抵顶工程款。

涉案工程施工图纸设计人林**于2008年10月30日出具证明，证实共给孙**设计二次图纸（同一车间），变更前后图纸均交付孙**，即建公司和孙**持有的图纸均系林**设计。经质证，当事人对该证明均无异议。

孙**称在开工前后给了即建公司二套图纸，为了增加二层地面的承载力，第二套图纸在第一套图纸车间立柱配筋的基础上作了变更。对此即建公司予以否认，并称孙**只在开工前给了一套图纸，第二套图纸没有给即建公司。孙**对自己的陈述未提供证据证实。

孙**提供证人出庭，欲证实即建公司在施工过程中有甩项工程。经质证，即建公司均不认可，认为孙**没有提供甩项工程的签证，不存在甩项工程的问题。孙**未提供其他合法有效的证据证实。

一审法院认为

即墨市人民法院一审认为，孙**以施**针织厂的名义与即建公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，应为有效合同，当事人均应严格按合同约定享有和履行各自的权利与义务。即建公司施工建设工程，并交付验收合格的工程，孙**向即建公司支付工程价款，均为双方的法定义务。

即墨市人民法院一审认为：1、关于即建公司主张支付工程款412739.06元（固定价款238000元＋增加工程的工程款174739.06元）及违约金28607.6元的诉讼请求。

（1）工程款问题。双方约定的合同价款1393000元为固定价格，孙**已支付即建公司工程款116万元，尚欠固定工程价款233000元。在施工过程中，即建公司增加工程的工程造价经评估为174739.06元，即建公司未作工程的工程造价为44853.74元（未建房屋工程协商造价4万元＋未施工车间锅炉房的雨篷造价3000元＋未施工车间踢脚线造价1853.74元）。再，根据双方合同专用条款第十一条中的补充条款约定：“六、甲方留乙方2万元做押金，待乙方协助甲方将房权证办理好后付清”。现孙**尚未办理涉案房屋的权属证书，即建公司主张该2万元的工程款，可在条件成就后再行主张。孙**未提供合法有效的证据证实即建公司在施工过程中有甩项工程和其他未做工程，因此孙**要求扣除甩项工程和其他未做工程价款的抗辩，法院不予采纳。青岛理**计研究院对即建公司施工的工程质量进行了鉴定，并出具了修复方案，即建公司施工的工程虽然存在质量问题，但只要按照青岛理**计研究院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程。综上，相互扣除后，孙**还应支付即建公司工程款342885.32元（固定工程价款233000元＋增加工程造价174739.06元-未作工程造价44853.74元-支付条件未成就2万元）。

即**司要求施**针织厂、博**公司支付工程欠款，无事实和法律依据，法院不予支持。

（2）违约金问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条的规定：“利息从应支付工程价款之日支付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。根据查明的事实，孙**拖欠即建公司的工程款中，既有合同的固定价款，也有增加工程的工程款，付款时间不明确，孙**于2006年5月16日未经验收将涉案工程投入使用，因此孙**应从2006年5月17日起至2009年5月4日（即建公司主张的时间）止，以342885.32元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付即建公司利息，以不超过即建公司主张的利息28607.6元为限。

2、关于孙**主张即建公司支付质量问题的维修费105261.08元及工期延期违约金10万元的反诉请求。

（1）质量问题的维修费问题。涉案工程的施工图纸有二份，孙**和即建公司持有的图纸均系同一人设计。在审理中，孙**称在开工前后给了即建公司二套图纸，对此即建公司予以否认，并称孙**只在开工前给了一套图纸，孙**对自己的陈述未提供证据证实。故法院对即建公司持有的图纸予以确认。依据青岛理**计研究院作出修缮加固建议中的“5.7施**针织厂车间一层南北侧混凝土柱角部钢筋直径为φ20，同建设单位提供的该工程图纸设计要求不符，同施工单位提供的该工程图纸设计要求相符”。即建公司依照持有的图纸施工，符合图纸设计要求，因此混凝土柱不需要进行加固处理。混凝土柱体加固造价45456.93元，应从评估的工程修缮造价105261.08元中扣除，故涉案工程修缮费用为59804.15元（105261.08元-45456.93元），应由即建公司负担。

（2）工期延期违约金问题，双方合同约定：“合同工期：开工日期：2005年4月25日；竣工日期：2005年9月31日”。但孙**在施工过程中增加了工程量：车间增加到三层、砼梁部分变更、车间和宿舍楼基础超深工程。并在即建公司向孙**提供的协议书中承诺工程于2006年3月31日前完成，对此孙**在即建公司施工过程中，并未提出异议，应视为孙**同意对工期的延长，孙**于2006年5月16日未经验收将涉案工程投入使用，说明即建公司在2006年5月16日前已将涉案工程完工，且孙**就涉案工程没有按照法律规定进行招投标即行发包，本身存在过错，在即建公司起诉之前孙**从未提出工期延长的异议。因此，综合本案的实际情况，法院对孙**的反诉请求不予支持。

3、关于鉴定评估费91000元的问题。即建公司支付增加工程造价审计费13000元，孙**支付工程质量及加固方案鉴定费63000元和工程质量修缮、甩项工程、未作工程造价的鉴定费15000元。关于鉴定费的承担问题，即建公司在施工中，增加了工程量，即建公司进行增加工程的评估支出的鉴定费13000元由孙**承担，即建公司承建的工程存在质量问题，孙**支出的工程质量及加固方案鉴定费63000元应由即建公司承担；孙**支付的工程质量修缮、甩项工程、未作工程造价的鉴定费15000元，由即建公司承担3000元，孙**承担12000元。即**民法院于2011年11月1日作出（2008）即民初字第3307号民事判决：一、孙**于本判决生效后10日内支付即建公司工程款342885.32元；二、孙**于本判决生效后10日内支付即建公司从2006年5月17日起至2009年5月4日止，以342885.32元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付银行利息，以不超过即建公司主张的利息28607.6元为限；三、即建公司于本判决生效后10日内支付孙**工程修缮费用59804.15元；四、增加工程造价审计费13000元（即建公司预缴），由孙**承担；工程质量及加固方案鉴定费63000元（孙**预缴），由即建公司承担；工程质量修缮、甩项工程、未作工程造价的鉴定费15000元（孙**预缴），由即建公司承担3000元，孙**承担12000元。即建公司于本判决生效后10日内支付孙**鉴定评估费53000元；五、驳回即建公司的其他诉讼请求；六、驳回孙**的其他反诉请求；七、驳回即建公司对施**针织厂的诉讼请求；八、驳回即建公司对博**公司的诉讼请求。案件受理费7920元（即建公司预缴），由即建公司承担1048元，孙**承担6872元；反诉费减半收取2189元（孙**预缴），由孙**承担1541元，即建公司承担648元。

二审上诉人诉称

孙**不服一审判决，提起上诉称，1、其提交的图纸是实际施工图纸，即建公司在一审中提交的图纸系伪造的图纸，该图纸与设计变更通知单不能一一对应；2、外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡，系即建公司的甩项工程；3、工程虽有追加，但因此延长工期不会超过15日，其要求即建公司作出承诺，并非认可工期延长，也没有放弃追究逾期完工的责任，是否招投标与是否逾期无因果关系；4、青岛理**计研究院在QDLGSJYJD-4808号鉴定报告中，仅对二层地面存在裂缝进行勘察，未对二层楼板整体搭接长度及进行鉴定；5、青岛价信**责任公司无结构设计资质，其作出的鉴定报告错误；6、QDLGSJYJD-4010号报告未对车间屋顶渗漏作出造价鉴定；7、其不认可青岛价信**责任公司的鉴定报告，即建公司应当承担符合实际情况的维修费用。

二审被上诉人辩称

即建公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

二审法院查明

青岛**民法院二审查明，二审审理过程中，1、孙**提交青岛**限公司投标报价单一份，欲证明涉案工程所需维修费用报价为73万余元，且不含地基基础部分。即**司称系孙**单方委托，不予认可；2、孙**提交其与鲁某某签订的施工合同及照片，欲证明即**司在施工过程中有甩项工程。即**司称施工合同与本案无关，照片不能证明孙**的主张；3、孙**和即**司均认可涉案工程未办理施工许可证，且在2005年施工过程中被处罚过。

青岛**民法院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

二审法院认为

青岛**民法院二审认为，孙**以施**针织厂的名义与即建公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。

对于双方存在的争议，青岛**民法院二审认为，1、关于施工图纸。根据双方合同约定，施工图纸应当由孙**提供，现双方对实际施工的图纸存在争议，应当由孙**对其交付给即**司的图纸承担举证责任。孙**主张其提供给即**司两份图纸，但即**司不认可，而孙**在本案中提交的证据不足以证明其交付给即**司两套图纸，亦不足以证明其在本案中提交的图纸为实际施工的图纸，孙**应当承担举证不能的法律后果。因此，即墨市人民法院确认即**司提交的图纸为实际施工图纸并无不当，本院予以维持。

2、关于外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡是否为即建公司甩项工程，法院认为，孙**和即建公司签订的是固定价款合同，该几项工程均包含在合同范围内，双方在施工过程中未就该几项工程签署过书面材料，现即建公司已经完成了工程的施工，孙**也已实际使用了涉案工程，孙**主张该几项工程不是即建公司施工，应当提交足够的证据。孙**提交的证据不足以证明该几项工程为即建公司的甩项工程，对于其该主张，法院不予采信。

3、关于孙**针对鉴定报告提出的异议，法院认为，（1）青岛理**计研究院QDLGSJYJD-4808号鉴定报告，系依据孙**的申请对涉案工程存在的质量问题进行鉴定，该鉴定部门根据现场勘验，对存在的质量问题进行鉴定，符合法律规定，亦符合当事人的申请。而且青岛理**计研究院依据该鉴定报告确认的质量问题做出了修复方案后，孙**对修复方案的工程造价申请了鉴定，鉴定部门也已依据孙**的申请确认了工程造价，现孙**又对青岛理**计研究院QDLGSJYJD-4808号鉴定报告不予认可，法院不予支持。（2）青岛理**计研究院做出的修复方案计算确认修复费用，符合法律规定，法院予以确认。孙**提交的青岛**限公司投标报价单，系其单方委托，法院不予采信。

（3）车间屋顶渗漏并非地基基础工程和主体结构质量问题，孙**在未经竣工验收的情况下擅自使用涉案工程，其要求即建公司对该质量问题承担维修责任，法院不予支持。

关于即建公司是否应当承担逾期完工的责任，法院认为，孙**未办理涉案工程的施工许可证，并因此而曾受到行政部门的处罚，而且涉案工程在施工过程中存在追加变更的工程量，孙**要求即建公司承担逾期完工的责任，无事实和法律依据，法院不予支持。青岛**民法院2012年3月5日作出（2012）青民一终字第174号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7857元，由上诉人孙**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

孙**不服二审判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院抗诉认为，青岛**民法院（2012）青民一终字第174号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误。一、终审判决分配举证责任错误。本案中，孙**与即建公司签订的是固定价款的建设工程施工合同，即建公司应按照合同的约定承建涉案工程。但在实际履行过程中，孙**增加了部分工程量，即建公司也有部分工程未施工，这些都已在原审过程中查明并由孙**和即建公司各自承担了应当承担的责任。原审中，孙**同时主张涉案工程的外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡工程为即建公司的甩项工程，即孙**主张即建公司未做上述工程，对此即建公司不予认可。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。按照该规定，涉案工程是否全部由即建公司施工完成，应当由负有履行义务的一方即即建公司承担举证责任。孙**在原审中提供的承包和施工人员鲁某某、刘某某、王某某、崔某某的证人证言和相关结算单据，可以初步证实涉案工程的外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡是由孙**另行找人施工。而即建公司作为合同义务履行方，没有提交施工签证等任何证据证实上述工程由其完成，应当承担举证不能的法律后果。终审判决将合同是否完全履行的举证责任分配给孙**，并以孙**举证不能为由驳回孙**的诉讼请求，错误地分配了举证责任，适用法律确有错误。二、终审法院对孙**反诉的工期延期违约金不予支持属认定的基本事实缺乏证据证明。孙**与即建公司合同约定的工程竣工日期是2005年9月31日。孙**未经竣工验收，于2006年5月16日占有并使用涉案工程。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，涉案工程竣工日期应为2006年5月16日，比合同约定的竣工日期迟延了228天。本案中，虽然涉案工程存在孙**增加部分工程量、未办理施工许可证、受到行政部门处罚等可能会导致工期拖延的情况，但以上情况是否足以导致即建公司延期竣工228天的举证责任，应由即建公司承担。本案一审诉讼中，即建公司虽抗辩称因孙**不能确定外墙涂料颜色、提供电压不稳、回填土没有及时运回、下雨99天造成延期，但均没有提供有效证据予以证实。终审判决仅以存在上述两项事由为由，认定孙**要求即建公司承担逾期完工的责任无事实和法律依据，属认定的基本事实缺乏证据证明。

申诉人孙**同意抗诉机关的抗诉意见。

再审被申请人辩称

被申诉人即建公司答辩称，（一）涉案工程中不存在甩项问题，工程均由即建公司自身完成。1、涉案工程为即建公司大包工程，即完全包工包料工程。若有甩项事情发生，依法律规定需经双方签证确认，方可认定存在甩项事实。但是，本案中既无双方签证，又无书面变更合同，不能证明存在甩项。2、孙**仅凭几个证人不足以证明外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面及楼梯扶手、散水坡护坡系由其自行完成，证据严重不足。（二）工程出现延期有两个原因：一是孙**自身原因造成的；二是不可抗力。1、孙**作为建设单位对该工程的建设没有进行地质勘测，无勘测报告。在开工后，地基基础大面积需要加深，基础加深完后即建公司施工后，基础需要回填土方，但孙**一直购不进土石方，致即建公司在工地停工待料；土方回填后，孙**又一直找不进压路机横竖压基面，导致即建公司长时间不能支立柱；2、因孙**手续不全没有工程施工许可证和开工报告，在施工过程中被主管部门责令停工罚款，要求增补完整相关开工报告手续，又导致长时间不能施工；3、因孙**与城市规划部门对外墙涂料颜色长时间定不下，后因天气变冷，外墙涂料无法施工，一直等到来年春暖；4、孙**多次变更设计要求，即建公司需要等待时间；5、孙**增加工程量--院墙、传达室；6、孙**提供的供电线路电压不足，在用电高峰期，电压不足，导致塔吊因功率大无法起吊，待用电高峰过后方能起吊施工。其次是2005年度我们胶东半岛地区的汛期特别长，且雨量很大。自2005年5月份至同年10月份仅雨天就长达99天，导致工期顺延。

本院查明

本院再审查明的事实与原审基本一致。

另外，本院再审中申诉人孙**提交了视频资料（光盘）一份，证明涉案工程的散水坡至今未施工。即**司称做了散水坡，但没有提供其他证据进行反驳。

本院认为

本院再审认为，本案双方再审中争议的焦点问题有两个：一、涉案工程中是否存在外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡工程的甩项问题；二、即建公司应否承担工程延期竣工的违约金。

关于第一个焦点问题，本院认为，该问题的关键在于如何分配甩项工程由谁施工的举证责任。在一审中，孙**对其主张的工程甩项问题，申请实际施工人出庭作证，证明涉案工程中的外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手系由孙**另行组织施工队施工，孙**同时也提供了上述工程项目的结算凭据予以佐证。即建公司对此虽口头予以否认，但至今不能提供其自己组织施工的人员名单或购买相关建材的证据等。对于散水坡施工问题，再审中孙**提供视频资料中显示散水坡并未施工，而是实际建成了花坛，即建公司亦无任何证据证明其进行了散水坡的施工。综上，本院认为，针对涉案工程存在外墙涂料粉刷、楼梯大理石贴面、楼梯扶手、散水坡护坡工程未实际施工的问题，孙**已经提供了基本证据证明其主张，举证责任应相应地转移至即建公司，现即建公司不能提供其他任何证据证明其完成了上述项目的施工，应承担举证不能的法律后果。即建公司主张工程系大包工程，如有甩项必有签证，但查明事实中即建公司自认的其未施工的房屋、锅炉房雨篷及车间踢脚线项目亦没有相应的签证，因此即建公司以不存在签证为由反驳孙**的上述主张不能成立，原审仅凭双方签订的施工合同及图纸即认定即建公司完成了上述四项施工不当，应予纠正。经原审组织鉴定该四项工程的造价为182984.08元，应自孙**应付工程款中扣除，孙**应付的工程款金额为159901.24元。

关于第二个焦点问题，本院认为，涉案工程虽然存在延期竣工的问题，但双方均认可原因是多方面的。孙**在施工过程中增加了工程量，包括车间增加至三层、砼梁部分变更、车间和宿舍楼基础超深工程。工程量的增加和变更必会导致工期延长，孙**作为建设方对此负有过错。孙**对于因己方过错和对方过错而分别导致延期的天数不能提供证据证明，其要求即建公司承担延期违约金的主张证据不足，本院不予支持。原审对孙**的该项反诉请求判决驳回，并无不当，本院予以维持。

综上，抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销青岛**民法院（2012）青民一终字第174号民事判决；

二、维持即墨市人民法院（2008）即民初字第3307号民事判决第三、第五、第六、第七、第八项；

三、变更即墨市人民法院（2008）即民初字第3307号民事判决第一项为：申诉人孙**于本判决生效后十日内支付被申诉人青岛即建建设**公司工程款159901.24元；

四、变更即墨市人民法院（2008）即民初字第3307号民事判决第二项为：申诉人孙**于本判决生效后十日内支付青岛即建建设**公司从2006年5月17日起至2009年5月4日止，以159901.24元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付银行利息，以不超过被申诉人青岛即建建设**公司主张的利息28607.6元为限；

五、变更即墨市人民法院（2008）即民初字第3307号民事判决第四项为：增加工程造价审计费13000元（青岛即建建设**公司预缴），孙**承担；工程质量及加固方案鉴定费63000元（孙**预缴），由青岛即建建设**公司承担；工程质量修缮、甩项工程、未作工程造价的鉴定费15000元（孙**预缴），由青岛即建建设**公司承担13000元，孙**承担2000元。青岛即建建设**公司于本判决生效后十日内支付孙**鉴定评估费63000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7920元（青岛即建建设**公司预缴），由青岛即建建设**公司负担4830元，由孙**负担3090元；反诉费减半收取2189元（孙**预缴），由孙**负担1541元，由青岛即建建设**公司负担648元；二审案件受理费7857元，由孙**负担1965元，由青岛即建建设**公司负担5892元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日