安徽兴**限公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告安徽兴**限公司与被告山东**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽兴**限公司委托代理人盛*、被告山东**限公司的法定代表人田**、委托代理人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告安徽兴**限公司诉称，2011年7月31日，原告与被告签订了《二期厂房工程施工合同》。根据合同约定：被告将位于枣庄市高新区泰国工业园复元四路159号的6栋厂房土建及安装工程交由原告承包施工，拟定的开工日期为2011年9月18日，合同价款为3388万元。同时约定：发包人（被告）违约，赔付合同价款1%的违约金给承包人（原告）。合同签订后，原告按合同约定于2011年8月9日缴纳了履约保证金35万元（含2011年7月18日缴纳的投标保证金10万元），并积极调配人员、设备、资金，同时对枣庄建材市场进行考察，充分做好了施工的前期准备，随时准备进场施工。在合同约定的开工日（2011年9月18日）前，原告多次与被告联系，要求进驻施工现场。但被告屡次拖延，并于2011年10月12日向原告发出“公函”，以“企业体制变更”为由推迟开工时间。此后，原告又数次派人或通过电话与被告联系，要求尽快开工，但被告均以种种理由搪塞，至今工程仍无法开工。2013年7月29日，原告派人和聘请的律师又一同前往被告公司，要求与被告田**董事长见面协商工程事宜，但田**不愿见面。在无可奈何的情况下，原告于2013年7月30日向被告发出“解除合同通知书”和“律师函”（被告于2013年7月31日签收），通知被告解除合同，要求被告在2013年8月5日前退还原告报名费1万元、履约保证金35万元及其利息，同时支付原告违约金33.8万元，但被告置若罔闻。综上所述，原告认为：被告与原告签订的《二期厂房工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应积极适当地履行。由于被告迟迟不能落实工程建设资金，工期一拖再拖，导致合同签订至今两年仍无法开工，被告的行为明显违约，也给原告造成了严重经济损失。鉴于被告严重违约，且无继续履行合同的诚意，故诉至法院要求：一、解除双方签订的《二期厂房工程施工合同》，判令被告立即返还原告履约保证金和报名费共计36万元及利息48750元；二、判令被告支付原告违约金338000元。

被告辩称

被告山东**限公司辩称，对原告提交的中标通知书内容、报名费、保证金收据均无异议；原告提交的施工合同系副本，与我方的合同内容不符，我方合同内容中有原告委托代理人潘*签名；对我方出具的公函内容无异议，但日期上有涂改痕迹；对解除通知书、律师函、查询结果我方一概不知，没有我方任何人员的签名，解除通知书、律师函的签收人只能看出是田字，不能证明是我公司员工，因此对原告的上述证据不予认可；原告诉状中的法定代表人与合同的代表人签字不一致。另外，原告委托潘*2011年9月8日在被告处支取了312000元，有收据为证。工程没有施工的原因是潘*将施工图纸和光盘一宗取走。潘*的行为系职务行为，其后果应由原告承担，我公司没有违约，请求法院依法处理。

本院查明

庭审中，原告对被告出示的潘*2011年9月7日出具给被告的“收条”，对其真实性持有异议，且认为该证据不能证明被告支付了原告工程款31.2万元。理由是：1、该“收条”是否是潘*本人亲笔所写，无法确认；2、因被告的厂房工程没有开工，原告没有成立“安徽兴**限公司山东**项目部”，更未所谓的项目部公章，该“收条”上的公章应是伪造的假章；3、原告仅授权潘*作为代理人参与被告厂房工程的投标、开标、评标和合同谈判活动，并未授权潘*收取工程款；即便被告支付工程款，也应汇到原告单位账户，况且被告也不能提供支付工程款的汇款凭证；4、按照合同专用条款第24条约定：承包人（原告）人员、设备进场后，被告支付单项工程（拟开工工程总价款）造价的15%。但被告的厂房工程至今没有开工，原告的人员、设备根本没有进场，被告在开工之前就支付原告工程款31.2万元既不符合逻辑，也不符合约定的比例，即一栋厂房合同价款为564.7万元，按15%支付原告工程款应为84.7万元。如被告代理人在第一次庭审中所陈述的“原告不愿继续承包被告的厂房工程，潘*要回了31.2万元合同保证金，导致工程不能开工”这一说法成立，被告又为何还要在2011年10月12日向原告发出“公函”，要求推迟开工日期；5、原告从未收到被告给付的工程款。关于被告提供的《委托授权书》，我方认为：一、被告未在举证期限内完成举证，应承担举证不能的法律后果。2013年9月23日贵院受理了该案，举证期限至2013年11月8日期满，第一次开庭时，被告代理人口头上说有原告授权潘*代收工程款的《授权委托书》，也有付给潘*31.2万元工程款的转账凭证，但没有提供书面证据。承办法官为了查明案件事实，当庭决定再给被告延长二周的举证期限，但至2013年11月22日第二次开庭时，被告仍无法提供上述两份书面证据。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，被告在举证期限内和延长举证期限内不提交证据，视为放弃举证权利。对于被告在二次开庭后提交的证据，人民法院审理时不应组织质证。据此，被告应承担举证不能的法律后果。二、《委托授权书》不能证明原告授权潘*收取被告工程款。《委托授权书》的内容可以充分证明：潘*只是投标人和联系人，原告仅授权潘*以原告代理人的名义参加被告厂房工程的投标活动。潘*的具体权限为：参加投标、开标、评标、合同谈判。当双方在2011年7月31日正式签订合同后，潘*的代理工作就已完成，代理权也就是丧失。对于代收工程款这样的重大问题，原告十分慎重的，要求任何个人均不得代收工程款，故原告不可能授权潘*代收被告工程款，该《委托授权书》亦不能证明原告授权潘*收取被告工程款。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。

经本院审理认定，被告因二期厂房工程建设对外招标，原告参与了该工程的投标并于2011年7月6日向被告交付投标报名费10000元。不久原告向被告发出了投标书，其中有：2011年7月16日原告出具的加盖公章的法定代表人资格证明书、授权委托书，该授权委托书中授权潘*为公司代理人，以公司名义参加原告的工程投标活动，并承诺对潘*在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务均予承认。2011年7月20日被告向原告发出中标通知书一份，主要内容为；经过综合审查评议，原告因报价等原因作为被告厂房工程的第一选定单位，应于2011年7月31日前携带有关资料集履约保证金及通知书与被告签订施工合同，逾期视为自动放弃等内容。2011年7月31日，原、被告签订了山东**限公司二期厂房工程施工合同一份，主要内容为；原告承包被告二期厂房工程的6栋厂房土建及安装工程，承包范围为包工包料、开工日期未2011年9月18日、竣工日期为2012年4月18日，工期为210日，工程质量标准为合格，合同价款33880000元，合同在双方签字盖章、足额缴纳履约保证金后生效，履约保证金为合同价款的8%，商定交纳现金35万元（含投标保证金10万元、合同签订后投标保证金转为履约保证金），剩余部分由承包人进场后做工程量抵平履约保证金，即承包人人员机器设备进场后支付单项工程15%。合同签订后10日内承包人必须向发包人交纳商定的履约保证金，如果一方违约应赔付合同价款的1%的违约金给对方。原告在该合同上加盖了单位合同专用章、法定代表人私章、委托代理人潘*签名；被告在该合同上加盖了单位公章、法定代表人私章。2011年10月12日被告向原告发出公函一份，主要内容为：“因企业体制变更，原定双方签订的合同按合同上日期顺延一个月，以被告进场通知为准”。2013年7月30日，原告向被告发出解除合同通知书一份，主要内容：“2011年7月31日，我公司与**公司签订了《二期厂房工程施工合同》。根据合同约定：**公司将位于枣庄市高新区泰国工业园复元四路159号的6栋厂房土建及安装工程交由我公司承包施工，拟定的开工日期为2011年9月18日，合同价款为3388万元。同时约定。发包人（**公司）违约，赔付合同价款1%的违约金给承包人（我公司）。合同签订后，我公司按合同约定于2011年8月9日缴纳了履约保证金35万元（含2011年7月18日缴纳的投标保证金10万元），并积极调配人员、设备、资金，同时对枣庄建材市场进行考察，充分做好了施工的前期准备，随时准备进场施工。在合同约定的开工日（2011提9月18日）前，我公司多次与**公司联系，要求进驻施工现场，但**公司屡次拖延，并于2011年10月12日向我公司发出“公函”，以“企业体制变更”为由推迟开工时间。此后，我公司又数次派人或通过电话与**公司联系，要求尽快开工，但**公司均以种种理由搪塞，至今工程仍无法开工。2013年7月29日，我公司派人和聘请的律师又一同前往**公司，要求与**公司田**董事长见面协商工程事宜，但田董事长在电话中声称他在郑州，不予见面。**司认为：**公司与我公司签订的《二期厂房工程施工合同》是双方真实的意思表示，内容合法有效，双方均应积极适当地履行。由于**公司迟迟不能落实工程建设资金，工期一拖再拖，导致合同签订至今两年仍无法开工，**公司的行为明显违约，也给我公司造成了严重经济损失。鉴于**公司严重违约，且无法继续履行合同的诚实，我公司根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，特通知**公司：一、解除我公司和**公司于2011年7月31日签订的《二期厂房工程施工合同》；二、请**公司在接到本通知后，必须于2013年8月5日前退还我公司报名费1万元和履约保证金35万元及其利息，同时支付我公司违约金33.8万元。否则，我公司将通过法律途径维护自己的合法权益，因此，造成的一切后果均由**公司承担”。2013年7月，原告委托律师向被告发出律师函一份，内容为：“兴**公司与**公司签订的《二期厂房工程施工合同》是双方真实的意思表示，内容合法有效，双方均应积极适当地履行。由于**公司迟迟不能落实工程建设资金，导致合同签订至今两年仍无法开工，**公司的行为明显违约，也给兴**公司造成了严重经济损失。故此，本律师代表兴**公司郑重告**公司：一、解除兴**公司和**公司于2011年7月31日签订的《二期厂房工程施工合同》，退还兴**公司报名费1万元和履约保证金35万元及其利息；二、**公司支付兴**公司违约金33.8万元”。

2011年7月16日，原告向被告出具法定代表人资格证明书一份，主要内容为：王**为原告单位的董事长，系公司的法定代表人，为施工竣工保修被告的工程，签署工程投标文件、进行合同谈判、签署合同及与之有关的一切事务。同时，又出具授权委托书一份，主要内容为：王**系原告单位的董事长，现授权委托潘*为公司代理人，以公司名义参加被告的工程的投标活动，其在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签订的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。潘*2011年9月7日向被告出具收条一张，写明：今受到山东**限公司工程款312000元。并加盖了安徽兴**限公司山东**项目部的公章。

上述事实由原告提交的中标通知书一份、施工合同书一份、报名费收据一份、履约保证金收据一份、被告出具的公函一份、解除合同通知书一份、律师函一份、邮政部门查询结果一份，被告提交的原告法定代表人资格证明书一份、授权委托书一份、收条一份及当事人当庭陈述的事实，结合原告当庭陈述的部分内容予以证明。

本院认为

本院认为，双方当事人对原、被告通过招投标方式签订的《山东**限公司二期厂房工程施工合同》及原告给付被告报名费1万元和履约保证金35万元的事实没有异议，对上述事实本院予以认定。本案争议的焦点是：1、被告是否违约和是否承担违约责任；2、潘*收取被告款项的性质如何认定。关于焦点一，本院认为，原告提交的被告出具的公函、解除合同通知书、律师函、邮政部门查询结果能够认定该合同没有履行，系被告的行为造成，被告违反了合同约定的义务，属于根本违约，依法应向原告承担违约责任。原告要求解除合同存在事实和法律依据，本院予以采信。关于焦点二，本院认为，通过被告提交的原告及法定代表人授权委托书可以看出，虽然授权委托事项没有明确表明潘*能否收取被告给付的工程款，但结合潘*向被告出具的收条并加盖项目部公章等行为，能够认定潘*的行为符合表见代理的特征，其后果依法应当由原告承担，即潘*收取被告的工程款，应视为原告收取。该款项是否由潘*给付了原告，属于原告企业的内部管理行为，不应对被告产生法律约束力。原、被告的其他辩述，因没有提交有效证据予以证明，本院均不予采信。关于原告主张的由被告向其支付款项利息和违约金的诉讼请求，本院认为，原告主张的利息请求，因被告违反合同约定，原告主张由被告返还保证金等的同时，要求被告赔偿利息损失，该主张符合法律有关规定，本院予以支持；原告主张由被告支付违约金338000元，是依据合同约定的如果一方违约应向对方支付合同价款1%的违约金，该约定没有违反法律禁止性规定，因被告的违约行为导致双方解除合同，被告应当向原告支付合同约定的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告安徽兴**限公司与被告山东**限公司签订的《山东**限公司二期厂房工程施工合同》；

二、被告山东**限公司于本判决生效后十日内返还原告安徽兴**限公司剩余报名费和履约保证金48000元并赔偿利息损失（从2011年9月8日起按同期银行贷款利率计至本判决生效之日止）；

三、被告山东**限公司于本判决生效后十日内支付原告安徽兴**限公司违约金338000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11268元，由原告安**有限公司负担4118元，被告山东**限公司负担7150元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于枣庄**民法院。

裁判日期

二〇一四年六月二十六日