滕州市建筑**禧实业有限公司、任*建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告滕州市建筑安装工**公司（以下简称建**司）与被告山东**限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建**司的委托代理人赵**、秦**，被告天**司的法定代表人任*、被告任*及二被告共同其委托代理人聂震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告建**司诉称，原、被告于2010年9月29日签订“山东**限公司2#生产车间建设工程施工合同”，合同约定由原告承建被告的2#车间工程，合同签订后，原告按合同约定积极组织施工，全部完成施工任务，于2013年4月24日，工程经竣工验收为合格工程。2013年6月19日，原告向被告送达了《山东**公司2#车间结算报告》，工程结算值为2727039.16元，剩欠款为567039.16元。被告任*在诉讼过程中承诺以自有财产车辆二部承担本案欠款的偿还，应承担连带担保责任。合同约定拖欠工程款按日万分之五计算违约金，730687.202元（总工程价款减掉已付款186万元，再减掉保修金136351.958元）按日万分之五计算103天，从2013年5月7日（竣工验收后第14天）开始计算至2013年8月20日为第一段违约金37630.39元，430687.202元（扣除诉讼中已付30万元的下余款）按日万分之五计算65天，计算至2013年10月25日为第二段违约金13997.33元。请求依法判令被告支付工程款567039.16元及利息51627.72元，被告任*对天**司的欠款承担连带担保责任。

被告辩称

被告天**司辩称，天**司与原告存在工程建设承包关系，但是该承包合同关系系无效的法律关系。天**司未收到《山东**公司2#车间结算报告》，双方所签订的合同是固定价款的工程合同，按合同约定是248万余元，原告称工程结算值是272万余元与事实不符。计算违约金应扣除保修金及税款。该工程目前仍存在电线线路为非标配及外墙漆脱落的相关质量问题，更没有经过法定质检机构的验收合格。双方应在工程经法定机构验收合格后，经过客观对帐才能算出欠款数据。原告的诉请应依法驳回。

被告任*辩称，认同天**司答辩意见。如果查清欠款事实，任*愿意承担连带担保责任。

本院查明

经审理查明，2010年9月29日，原告建**司（承包人）与被**公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为山东**限公司2#生产车间，工程地点为滕州市经济开发区机械工业园西纬四路，工程内容为图纸设计范围内的土建、装饰、安装工程，资金来源为自筹，合同价款为2487899.16元。合同第二部分通用条款约定，工程量的确认：1、承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人应为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。2、工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。3、对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。工程款（进度款）支付：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分专用条款约定，合同价款与调整：本合同采用（2）方式确定。……（2）采用可调价格合同。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：a.经监理、发包人确认合格的工作项目，每月25日承包人向监理、发包人提交当月实际完成工作内容、工程量报表及累计完成工作内容、工程量报表。b.监理、发包人根据有关计算规则、合同约定审核各类工程量报表，确认后的工程量作为支付、结算的依据。工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：独立基础完成后付150万元，竣工验收合格后14天内拨至工程总造价款的95%，留5%作为保修金，保修期满1年后28天内一次性返还保修金（无息）。违约：1、本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：每拖延一天承担应付款万分之五的违约金。补充条款：1、竣工结算：工程竣工验收合格后半个月内承包人应按规定编报三套完整的工程结算书报发包人，发包人按有关规定审查批准后，办理竣工结算。发包人应在接到承包人结算报告书后一个月内审核完毕，否则视同发包人认可承包人提供的结算报告。承包人不按时配合审计，发包人将两年内不予结算，责任承包方自负。附件3约定了质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为一年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；5、供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年。

2012年3月7日，原**公司与被**公司就山东**限公司2#车间工程签订补充协议，约定：考虑到市场建筑材料价格上涨压力，天**司支付建**司16万元的材料价格补差款。

2013年3月30日，天**司向建**司天禧2#车间项目部书面通知，内容为：“根据该部书面反映情况，2#车间地面土壤轧实后，经雨水灌浇出现蓬松现象，甲方组织设计院、监理工程师及该部负责人现场观察，经座谈研究，根据该部提供现场实验，经监理工程师及该部负责人技术经验交流，土壤改良后不影响工程质量的意见，经甲方统一意见认定方案：在原地面表层用水潮润后，不少于3-5公分（1、2、3）石子垫层、用20吨振动式压路机轧实，经检查确保质量后，按原设计的正负零不少于18公分厚度，切实保质、保量，进行组织施工”。

2013年4月24日，该工程经建设单位天**司、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心、设计单位山东文**限公司、施工单位建**司共同验收并出具工程竣工验收证明书，山东**限公司2#车间工程建筑面积为9643平方米，工程量及简要内容为：2#车间的土建工程、外墙工程、地面工程、消防、照明工程、门窗工程；验收意见为：符合规定要求，经验收为合格工程。

2013年6月19日，原**公司将《山东**限公司2#车间结算报告》交付被告天**司，该结算报告内容为：1、2010年9月29日签订的2#车间合同价款：2487899.16元；2、2012年3月7日签订的《补充协议》中材料价格补差款：160000元；3、任总安排大门口安装公示牌用商品混凝土一车14立方米（C30），360元每立方米，合计5040元；4、院内取土并整平：挖掘机费用5000元，土方运费10000元，地面整平费用3元／平方×9700平米u003d29100元，合计44100元；5、地面湿水及压路机（20吨）压实整加工程费用30000元。价款合计（1＋2＋3＋4＋5）：2727039.16元。

被告天**司在原告建**司起诉前已付186万元。本案诉讼中，被告天**司于2013年8月23日又给付原告建**司30万元。被告任*在诉讼过程中以自己所有的号牌号码为鲁AXXXXX的梅赛德斯奔驰牌轿车和号牌号码为鲁DXXXXX的奥迪牌轿车为解除对被告天**司财产的查封提供担保，并愿意以上述财产担保偿还原告欠款。本院依法解除了对被告天**司财产的查封。诉讼中，原告基于任*的担保行为，申请追加任*为本案的被告，并诉求其承担连带担保责任。本院经审查，依法追加任*为被告参加诉讼。

上述事实，有当事人陈述、建筑工程施工合同、工程竣工验收证明书、公证书（附山东**限公司2#车间结算报告）、天**司申请书、任伟承诺、补充协议、通知等证据在卷为凭。

本院认为

本院认为，被告天**司系自筹资金发包，原、被告签订的合同不是法律规定必须进行招标的合同，双方签订的合同有效。双方在合同的专用条款中约定对合同价款采用可调价格，在补充条款中约定，天**司应在接到建**司结算报告书后一个月内审核完毕，否则视同天**司认可建**司提供的结算报告。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”原告提交的结算报告可以作为工程款结算的依据。被告辩称结算报告中除第3项不在合同之内，其他都是合同之内的，对该辩解意见被告天**司未提供相反证据证明，本院对此不予采信。天**司提出2号车间的电线线路为非标配，未提供证据证明，亦未提出具体请求，本院不予审查。天**司提出外墙漆脱落的质量问题，属于保修范围，本案不作审查处理。

2013年4月24日工程经竣工验收为合格工程，虽然合同约定竣工验收合格后14天内拨至工程总造价款的95%，但竣工验收合格时工程价款尚未确定。因为双方合同约定：“发包人应在接到承包人结算报告书后一个月内审核完毕，否则视同发包人认可承包人提供的结算报告”。原告建**司于2013年6月19日将《山东**限公司2#车间结算报告》交付被告天**司，2013年7月19日工程价款才确定。

双方约定竣工验收合格后留工程款的5%作为保修金，保修期满1年后28天内一次性返还保修金（无息），该工程的保修期未满，原告要求被告天**司支付剩欠款567039.16元不当，应扣除5%的保修金136351.958元，对此部分，可待期满后另行主张权利。

原告要求被**公司从竣工验收后第14天的2013年5月7日支付违约金不当，应从2013年7月19日起计算违约金。第一段违约金以730687.202元为基数，按日万分之五计算，从2013年7月19日至2013年8月23日，计36天，为13152.37元；第二段违约金以430687.202元为基数，按日万分之五计算，从2013年8月23日计算至2013年10月25日，计63天，为13566.65元。违约金合计为26917.02元。

原告要求被告天**司支付工程款及违约金的诉讼请求，于法有据，对合理部分予以支持。原告要求被告任*对天**司的欠款承担连带担保责任，在诉讼中，任*亦称如果天**司欠款属实愿意承担连带担保责任。故原告要求被告任*对天**司的欠款承担连带担保责任的诉讼请求，依法应予支持。被告天**司辩解承包合同无效、未收到《山东**公司2#车间结算报告》的意见，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东**限公司给付原告滕州市建筑安装工程集团公司工程款430687.20元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；

二、被告山东**限公司支付原告滕州市建筑安装工程集团公司违约金26917.02元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；

三、被告任*对上述第一、二项承担连带清偿责任；

四、被告任*承担保证责任后，有权向被告山东**限公司追偿；

五、驳回原告滕州市建筑安装工程集团公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800元，由被告山东**限公司负担11376元，由原告滕州市建筑安装工程集团公司负担1424元。申请诉讼保全费5000元，由被告山东**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十六日