东营市东**限责任公司与山东天**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东营市东**限责任公司（以下简称东**司）为与被上诉人山东天**任公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2013）河民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人东**司的委托代理人任**，被上诉人天**司的委托代理人娄**、杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

天**司在原审中诉称，2010年9月25日，天**司与东**司签订《中石油第十六加油站改造工程施工合同》，工程地点在河口区滨孤路。天**司按合同约定和东**司的要求如期完成了施工任务，东**司验收合格后，委托山东科信**所有限公司进行了工程结算审核并出具了《工程造价咨询报告书》。按照该报告书，东**司应向天**司支付工程款392269元，但该项工程东**司仅支付240000元，余欠152269元。另外，2010年春节期间，天**司为东**司仙河海港第21加油站进行维修，应结算维修费3500元；2011年11月份，天**司为东**司沾化县下河乡金河加油站运送土方，应结算费用20800元，这两项费用也未支付。上述工程款经天**司多次催要，东**司总是以资金紧张为由一再拒付。天**司认为，东**司应当信守合同，按约定履行付款义务，东**司未按约定付款构成违约并且给天**司造成了实际损失，应承担违约责任。诉讼请求：一、判决东**司向天**司支付工程款176569元，支付违约金163123元；二、案件受理费用由东**司承担。

一审被告辩称

东**司在原审中辩称，一、天**司承建东**司中石油第十六加油站改造工程属实，东**司分两次支付了天**司部分款项，天**司未提出任何异议，已经默认并接受了延迟付款的事实，对天**司要求支付违约金的计算方式和数额不认可；二、对仙河海港第21加油站的维修费3500元和沾化县下河乡金河口加油站运送土方款20800元不认可。

一审法院查明

原审法院审理查明，天**司、东**司于2010年9月25日签订《中石油第十六加油站改造工程施工合同》，由天**司对东**司位于东营市河口区滨孤路的中石油第十六加油站进行维修改造。合同约定开工日期为2010年9月23日，竣工日期为2010年11月15日，工程竣工验收合格后，双方最终审定结算值后30个工作日内，付到工程款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后15个工作日付清。根据合同约定发包人应支付给承包人的建筑工程款按国家规定的税率所应缴纳的建筑工程营业税由发包人在应付款项中代为扣缴。工程质量保修期为1年，从工程实际竣工之日算起。合同同时约定，工程竣工验收合格后，发包人未按约定支付价款时，每延期一天罚欠付工程款的0.1%作为违约金。2011年1月24日，经山东科**所有限公司审计，天**司承建的中石油第十六加油站改造工程总价款为392269.06元，税金是13045.30元。东**司于2011年4月4日支付给天**司工程款140000元，于2012年7月9日支付给天**司工程款100000元。

一审法院认为

原审法院认为，天**司、东**司之间建设工程施工合同依法成立并受法律保护。天**司按约定完成施工任务后，东**司应按约定及时足额支付天**司工程款。东**司未及时足额支付天**司工程款是造成本次纠纷的原因，应当承担全部责任。根据法律规定和双方约定，工程造价中的税金13045.30元由东**司代扣，应从东**司支付给天**司的工程款中扣除，东**司应当支付给天**司的工程款为379223.76元（392269.06元-13045.30元），实际支付了240000元，尚有139223.76元未支付给天**司。天**司主张东**司支付违约金计算至第一次开庭日即2013年3月15日，不违反法律规定，予以支持。根据合同约定，东**司每逾期支付工程款一天，应支付给天**司欠付工程款的0.1%作为违约金。根据此约定，东**司支付违约金应从2011年2月24日起计算（自工程审计后30日内），共应当支付给天**司违约金为156907.33元（计算方法：379223.76元×95%×40天（2011年2月24日-2011年4月4日）×0.1%＋239223.76元（379223.76元-140000元）×95%×225天（2011年4月5日-2011年11月15日）×0.1%＋239223.76元×237天（2011年11月16日-2012年7月9日）×0.1%＋139223.76元（239223.76元-100000元）×249天（2012年7月10日-2013年3月15日）×0.1%）。但该违约金数额明显过高，超出了法律规定的范围，且东**司持有异议，应予适当调整。根据天**司承建的工程造价、延迟支付工程款数额、延迟给付时间，东**司支付给天**司违约金60000元较为恰当。天**司主张东**司应支付仙河海港第21加油站维修费3500元和沾化县下河乡金河口加油站运送土方款20800元，因无证据证明，且东**司不认可，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、东营市东**限责任公司于判决生效后十日内给付山东天**任公司工程款139223.76元、违约金60000元，共计199223.76元；二、驳回山东天**任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3822元，减半收取1911元，由天**司负担711元，东**司负担1200元。

上诉人诉称

东**司不服原审判决上诉称，请求撤销原判关于违约金的判决内容，并依法对本案发回重审。理由：上诉人分两次支付被上诉人部分款项，说明上诉人也是诚心履行合同，因上诉人受中**东公司委托而与被上诉人签订合同，直至今日中石化也未支付任何工程款，给上诉人造成资金短缺。上诉人分两次支付了被上诉人款项，被上诉人也未提出任何异议，上诉人认为被上诉人已经默认并接受了延迟付款的事实。上诉人于2012年3月31日制定了还款计划，被上诉人虽然同意，但拒绝签字，致使上诉人财务部门无法及时付款，而同期制定的与其他公司工程款还款协议都签字备案，都已经按照计划结清。因被上诉人未签字造成工程款的延误，被上诉人应该负责，上诉人不承担任何违约金。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人天**司当庭答辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人的违约行为客观存在，并且上诉人自始至终都不讲诚信，对口头约定并完成的施工项目不承认，在付款过程中还开具过空头支票，还编造所谓的还款协议，这些都是不诚信的表现。天**司对原审判决结果表示接受。请求二审法院进一步查明事实，维持原判。

二审中争议的焦点问题为：上诉人应否支付被上诉人违约金以及违约金的数额。

二审中，当事人均未提交证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

关于上诉人应否支付被上诉人违约金问题。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《中石油第十六加油站改造工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。被上诉人按合同完成施工工程，工程竣工验收合格后，双方最终审定结算值后30个工作日内，上诉人未按合同约定支付到工程款的95%，已构成违约，应支付被上诉人违约金。关于违约金的数额问题。双方合同约定：“工程竣工验收合格后，发包人未按约定支付价款时，每延期一天罚欠付工程款的0.1%作为违约金。”，被上诉人按此约定计算的违约金数额过高，超出了法律规定的范围，上诉人对此提出异议。原审法院根据被上诉人承建的工程造价、延期支付工程款数额、延迟给付时间，判决上诉人支付被上诉人违约金60000元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3822元，由上诉人东营**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年六月五日