杨**与海阳市**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人**限责任公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2013）海民初字第1126号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨**的委托代理人项海霞，被上诉人新**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年11月20日，海阳市**责任公司（以下简称凌**司）与新**司签订了建设工程施工合同。合同尚未履行完毕，双方因工程款支付发生纠纷，凌**司停止施工。新**司于2008年5月17日诉至原审法院，要求凌**司继续履行合同。原审法院于2011年4月28日判决解除新**司与凌**司于2006年11月20日签订的建设工程施工合同。判决后双方当事人均服判，该判决已生效。2013年5月13日杨*广诉至原审法院，要求依法判令新**司履行工程款结算义务，支付杨*广工程款10万元。

一审法院认为

原审法院认为，现杨**以实际施工人的名义为原告起诉，要求新**司履行结算工程款义务，与生效的法律文书中主体相悖，且新**司对杨**原告的主体资格不认可，根据合同的相对性原则，杨**不是本案合同的相对方，其作为本案原告起诉主张权利系主体不适格，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第（三）项之规定，原审法院于2013年10月28日裁定：驳回杨**的起诉。

上诉人诉称

宣判后，上诉人杨**不服，提出上诉称：一、原审法院没有全面查明案件事实。2006年11月20日凌**司与新**司签订建设工程施工合同，双方发生工程款纠纷，经原审法院审理，双方同意解除合同，但在该案审理中，因双方对在建工程评估费用的承担方式产生分歧，未就解除合同后的工程造价、支付方式达成协议，原审法院也未就此作出判决，仅就建设工程合同于2011年4月作出解除的判决。因该工程属于上诉人挂靠凌**司资质施工，在凌**司与新**司签订合同前，上诉人就该合同的签订、资质的挂靠、挂靠管理费等事宜与凌**司签订协议，该协议充分证明系挂靠关系。上诉人以实际施工人的身份提起诉讼符合相关法律规定，原审法院应当予以认定。二、原审裁定适用法律错误。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条明确规定了无效合同、实际施工人的诉讼权利，以及发包人应当向实际施工人承担法律责任。因此原审法院裁定属于适用法律错误。综上，上诉人请求二审法院撤销原审裁定，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人新**司答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审裁定。

除原审裁定认定的事实外，本院补充查明：凌*公司于2009年7月23日经海阳**管理局变更名称为“海阳市**程有限公司”。

本院庭审中，上诉人杨**称在海阳市人民法院审理（2008）海民初字第1424号案件时，凌**司积极配合上诉人，当时即以凌**司的名义进行诉讼，完成该案所有的程序，但后来因上诉人收到工程款项后没有按照挂靠协议约定将工程款交到凌**司账户，凌**司未能按照协议收到相应的管理费，故凌**司不再配合上诉人出具相应的法律手续，故上诉人只能自己以实际施工人的名义向被上诉人主张工程款。被上**公司对此主张不予认可，对凌**司与上诉人签订的挂靠协议的真实性和合法性均有异议，认为不能作为法院认定事实的依据，并主张该挂靠协议即使是当初真实签订的，也只在上诉人与凌**司之间产生一定的法律关系，对外没有法律效力。

上诉人杨**提供涉案工程的招标书2页、投标书5页、施工原始记录4页、安装工程结算书17页、安装工程预算定案表7页、安装工程预算书4页、施工图预决算书9页、盖有凌云公司公章的工程取费表5页，证明该工程所有的施工资料在上诉人手中，其是工程实际施工人。被上诉人对招标、投标文件的真实性无异议，但认为该文件恰恰证明建筑工程施工主体是凌云公司；对施工原始记录（抗压强度记录）无法确认；对安装工程结算书、安装工程预算定案表、安装工程预算书、施工图预决算书真实性有异议，认为这些证据是打印件，没有任何签字和盖章，无法确认真实性；对工程取费表中凌云公司盖章的真实性没有异议，但内容无法确认。被上诉人认为上诉人持有上述这些文件，只能证明杨**是凌云公司的代理人，其是在履行职务行为。

本院二审期间调查案外人吕**（原凌**司的股东），其称：凌**司原来是海阳市行村镇集体性质的建筑企业，1995年由吕**（吕**之父）出资买断后改制成海阳市凌*建筑有限责任公司，股东为吕**与吕**，由吕**任法定代表人，公司的实际经营由吕**负责。杨**不是凌**司的职工，其与吕**是朋友关系，因杨**搞建筑需要资质找到吕**帮忙，吕**把公司的资质借给杨**使用，双方于2006年11月份签订建筑资质挂靠协议，约定杨**有权使用凌**司的资质，并以凌**司的名义与新**司签订建设工程施工合同，杨**答应给凌**司适当挂靠费用，但是实际杨**并没有给付。新**司的工程项目是杨**个人承揽的，与对方谈好合同后找吕**盖上凌**司的公章，凌**司并没有实际参与新**司工程项目的施工和管理工作，与涉案工程有关的施工资料均在杨**手中，涉案工程款均由杨**个人收取，未入凌**司账户。海阳市人民法院（2008）海民初字第1424号案件凌**司并没有实际参与诉讼，委托代理人是杨**聘请的，吕**应杨**的要求在授权委托书、公司营业执照副本、法定代表人证明等材料上盖上凌**司的公章，该案由杨**自己负责。2009年6月5日吕**、吕**（甲方）与张**（乙方）签订《转让协议书》，甲方将凌**司资质手续以三十一万元价格一次性卖给乙方，转让之前原公司的一切债权债务由甲方承担，转让之后一切债权债务与甲方无关，由张**负责。上诉人杨**对吕**的上述证言质证后没有异议。被上诉人新**司对此有异议，认为公司情况以及股权转让情况应以工商登记材料为准；凌**司与新**司有无合同关系应以双方签订建筑施工合同双方公章真实性为准，不应当以证人的形式证明合同的效力；凌**司与新**司之间诉讼应以法院判决书、双方之间的起诉状、答辩状、授权委托书为准。

本院另调查案外人张**（盛大公司法定代表人），张**并且提供一份其与吕**、吕**于2009年6月5日签订的《转让协议书》，该协议书吕**亦认可系双方所签订的。张**称：凌**司原法定代表人吕**，公司股东是吕**、吕**，张**出资通过股权转让方式买下凌**司，2009年6月5日签订的《转让协议书》，后来通过工商登记变更为现在名称“海阳市**有限公司”，股东亦变更为张**及其妻王**，张**任公司法定代表人，是公司董事长。杨**不是该公司员工。张**与吕**、吕**签订转让协议书时约定转让之前的债权债务均由吕**、吕**负责，涉案工程纠纷是发生在转让之前，与其无关。上诉人杨**对张**的证言及《转让协议书》均无异议。被上**公司对此有异议，对张**证言的质证意见与对吕**证言的质证意见相同，并且认为转让协议书因包含非法买卖资质及各种证书、许可证等违法条款，不能作为认定案件事实的证据。

本院依据上诉人杨**提交的盛大公司企业变更情况、内资公司设立登记情况等工商登记材料，招标书、投标书、施工原始记录、安装工程结算书、安装工程预算定案表、安装工程预算书、施工图预决算书、工程取费表等施工资料，吕**和张**的证人证言以及双方当事人二审庭审中当庭陈述等认定上述事实。

本院认为

本院认为，根据上诉人杨**提供的建筑资质挂靠协议、施工原始记录等施工资料，结合本院调查案外人吕**和张**的笔录，可以认定杨**系借用凌**司的资质，以凌**司的名义与新**司签订建设工程施工合同，杨**是涉案工程的实际施工人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，与他人签订施工合同产生的纠纷，属于人民法院审理范围，本案应依法受理并进行实体审理。原审法院裁定驳回杨**的起诉不当，应予以纠正。上诉人杨**上诉有理，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销山东省海阳市人民法院（2013）海民初字第1126号民事裁定；

二、指令山东省海阳市人民法院对本案进行审理。

裁判日期

二〇一四年七月十日