烟台银**限公司与郝**、于**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**发有限公司（以下简称银**司）因与被上诉人郝**、于占淑、烟台**有限公司（以下简称绿**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银**司的委托代理人纪**、栾松山，被上诉人郝**及其委托代理人迟**，被上诉人于占淑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2006年4月11日，银**司与烟台同**有限公司（以下简称同**公司）在签订的景观工程施工合同及附加协议条款中约定：银**司作为发包方，将位于烟台市芝罘区毓北路西侧的烟台警备区综合办公楼操场景观工程交由同**公司承包施工；工程项目具体包括土方工程、绿化工程、灯光与喷洒工程、灯光球场工程、台阶花坛砌筑工程、通风井盖工程、旗杆工程等制作安装工程以及外中心广场绿化调整部分，施工期为45天（台阶花坛砌筑工程及其绿化部分工期为60天），工程主要材料经银**司书面确认或通知后，由同**公司负责采购供应，预定工程总造价为150万元，具体按竣工验收合格的工程量计算，合同外工程量现场签证确定；银**司按同**公司实际进度拨款至进度工程造价的50%，工程竣工、验收合格后结算，工程总造价的5%留作质量保修金，1年质保期满后结清。合同签订后，同**公司将该景观工程中的绿化和部分土建工程交给郝**进行施工，郝**又将其中的土建工程交由林**进行了施工。

2006年8月18日，郝**与绿**司在签订的协议书中约定：郝**借用绿**司的资质，对烟台警备区八一广场景观工程继续进行施工，因该工程发生的任何债权债务及责任、伤亡事故概与绿**司无关，由郝**负责；绿**司的资质只限于郝**本人用于烟台警备区八一广场景观工程施工后续工作，不准与他人合作或转让他人使用。

2006年9月5日，银**司、绿**司及同**司三方在达成的协议书中共同确认，同**司在其与银**司签订的烟台警备区综合办公楼操场景观工程施工合同中的权利义务全部转由绿**司接收，同**司与绿**司之间发生的任何债权债务关系概与银**司无关。郝**作为绿**司的代表在该协议中签字认可。该协议签订后，郝**与林**继续组织人员对上述工程进行施工。经银**司工作人员周**、吕**签字确认的工程预算表得出，郝**的工程总造价为811731.03元，扣除银**司提供的珍珠岩和黑碳土价款240677.07元，至今银**司尚欠付郝**工程款571053.96元；林**的工程总造价则为454757.23元，扣除银**司的已付款105000元，银**司尚欠付林**工程款349757.23元。

2007年9月20日，林**将郝**诉至原审法院，具状请求郝**支付工程款595843.85元，原审法院立（2007）芝民一初字第1607号案。原审庭审中，郝**在答辩中称（该卷宗57页）“在施工过程中，由于天**司不按约定拨付工程款，结果工程未完的情况下，我与原告（指林**）于2006年10月24日同时撤离了施工现场”；该卷宗64页郝**递交给法院的书面材料载明：“说明一点，明明是2006年10月24日撤离现场，可诉状上说是2006年12月份工程交付使用，很明显又是一个谎言，可也证明了一些不合格工程是别的施工队伍整改的”。2007年12月19日，原审法院作出了（2007）芝民一初字第1607号民事裁定书，认定根据林**在2007年2月10日向郝**出具的证明中载明的承诺，林**不应就其在八一景观工程完成的工程量向郝**主张权利，林**起诉郝**于法无据，依法裁定驳回了林**对郝**的起诉。

2008年5月26日，郝**和林**分别将银**司和绿**司诉至原审法院，要求银**司分别支付阳光国际购物广场和警备区八一楼广场配套工程的工程款751989.83元、595843.85元。原审法院分别立（2008）芝民一初字第702号、456号案。2009年2月23日，原审法院作出一审判决，判令银**司向郝**支付工程款751989.83元、向林**支付工程款595843.85元，驳回了郝**、林**对绿**司的诉讼请求。一审宣判后，银**司不服，提起上诉，山东省**民法院（以下简称烟**院）于2009年11月17日以（2009）烟民一终字第437、438号民事裁定书裁定撤销了原审法院（2008）芝民一初字第456号和702号民事判决书，发回原审法院重审。

2009年12月21日，原审法院分别立（2010）芝民重字第14号、第15号案。案经审理，原审法院于2011年11月17日作出了（2010）芝民重字第15号和第14号民事判决书，查明经银**司工作人员签字认可的9份工程决算书中郝**施工的工程决算书5份（总价款811731.03元），载明的工程项目分别为八一广场景观绿化工程（217759.31元）、阳光国际购物广场（47767.99元）、阳光国际购物广场（224104.54元）、篮球场（122525.43元）和八一广场景观工程（199573.76元）；林**施工的工程决算书4份（总价款454757.23元），载明的工程项目分别为八一楼广场配套（146839.16元）、八一楼广场配套（238448.22元）、阳光国际购物广场（54219.19元）和八一楼广场配套（15250.66元），扣除银**司提供的材料款和已付工程款，判令本案银**司分别向郝**和林**支付工程款571053.96元、349757.23元。银**司不服，再次提起上诉。2012年12月3日，烟**院作出了（2012）烟民一终字第130号、129号民事判决书，该判决书载明：关于郝**和林**施工的土建工程部分是否完工及质量是否存在问题，林**和郝**主张工程已完工且不存在质量问题，银**司予以否认，二人不能提供竣工报告、验收报告等予以证明，原审法院审理的（2007）芝民一初字第1607号案件中，郝**在原审庭审答辩中称（该卷宗57页）“在施工过程中，由于天**司不按约定拨付工程款，结果工程未完的情况下，我与原告（指林**）于2006年10月24日同时撤离了施工”；该卷宗64页郝**递交给法院的书面材料载明：“说明一点，明明是2006年10月24日撤离现场，可诉状上说是2006年12月份工程交付使用，很明显又是一个谎言，可也证明了一些不合格工程是别的施工队伍整改的”；另外从当事人原审庭审中提交的双方工作联系单等可以反映出工程存在质量问题，银**司主张涉案工程至今未能完工，但在原审法院限期内未能提交证据材料；原审法院审理的（2007）芝民一初字第1607号案件中，作为涉案工程分包方的郝**庭审自认在涉案工程施工过程中，由于天**司不按约定拨付工程款，工程未完的情况下，林**和郝**于2006年10月24日同时撤离了施工现场，因此原审法院认定涉案工程系在未完工的情况下，林**和郝**撤离施工现场。综上，烟台**民法院认为，银**司是烟台警备区综合办公楼操场景观工程的发包单位，林**和郝**借用绿**司资质承包了该工程，并对其中涉案部分工程实际进行了施工。林**和郝**现诉请工程发包方即银**司支付工程款，主体适格。林**和郝**于2006年10月撤离施工现场，至今已有数年时间。原审当中，银**司主张涉案工程至今未能完工，但在原审法院限定的期间内未能提供证据证实，原审判决认定工程已实际交付使用正确。根据公平原则并结合本案的实际情况，原审判决认定银**司应当支付林**和郝**工程款，并无不妥。至于是否有工程未完工及工程质量不合格所造成的损失，原审判决已告知银**司可另案主张。林**和郝**提供了有银**司工作人员签字的预算书以证明工程造价，银**司对之虽不予认可，但未能提供充分证据予以反驳；经林**和郝**申请，原审法院委托山东中**所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定过程中，银**司未能积极主动配合鉴定机构开展鉴定工作，原审认定其应承担不利后果正确；依据本案的实际情况，原审法院根据林**和郝**提供的预算书确定了涉案工程造价，并无不妥，故判令驳回银**司的上诉，维持原审法院（2010）芝民重字第15号和第14号民事判决，判令银**司分别向郝**和林**支付工程款571053.96元、349757.23元。

二审判决生效后，银**司未自动履行付款义务。2013年1月10日，郝**和林**分别向原审法院申请强制执行，原审法院立（2013）芝执字第116号、第115号案。执行过程中的2013年1月，原审法院依法扣划了银**司在银行其账户内的存款793421.36元。

2013年1月12日，林**因病去世。林**与妻子即于占淑育有一女林**、一子林乐亭；林**的父母均已去世。2013年2月4日，银**司提起本案诉讼，要求郝**和林**赔偿经济损失804932.03元，由绿**司承担连带责任。诉讼中，原审法院根据银**司的申请，变更林**为其法定继承人于占淑、林**和林乐亭；并裁定截留了原审法院（2013）芝执字第116号和第115号执行案件中的案款793421.36元。

本案诉讼中，林**、林**向原审法院书面声明放弃对林**所有财产的继承权，银**司遂变更请求郝**和于占淑赔偿因未完工导致另找他人施工所花费的费用406863.19元，及因未按图纸规定的比例调和种植土而应当扣除的材料款204076.37元，同时由绿**司承担连带责任。

（一）针对因林**和郝**未完成涉案全部工程而致银**司另找他人施工所花费的费用406863.19元之请求，银**司提供了以下证据：

一审法院认为

1、原审法院（2010）芝民重字第14号、第15号民事判决书和烟台**民法院（2012）烟民一终字第130号、129号民事判决书。证明经法院生效的法律文书确认，银**司应按林**和郝**提供的9份预算书载明的工程价款支付工程款920811.19元，判决书同时认定涉案工程存在未完工和质量不合格的情况，银**司可另案主张。

2、2006年4月11日，银**司和同**司签订的景观工程施工合同、附加协议条款及银**司在2006年9月5日与绿**司和同**司三方达成的协议书。以证明绿**司最终受让了同**司在其与银**司签订的景观工程施工合同中的全部权利义务。

3、2006年6月6日至9月4日间经银**司工作人员周**、吕**签字确认的工程预算表复印件9份。以证明中院依据该9份工程预算表认定银**司应支付给林**和郝**的工程总价款为920811.19元。

本院查明

郝**经质证，对证据1和证据2中的协议书真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明银**司所要证明的事实。证据3是复印件，不予质证。

于占淑质证称，对证据1、2的真实性没有异议，但证据2与我无关；因林**已去世，故对证据3的真实性我不清楚。

绿**司质证称，对证据1、2的真实性没有异议，证据3的真实性不清楚。

4、2006年4月29日至2006年5月3日间的涉案工程量确认单11份。以证明林**和郝**实际完成的工程量。

郝**质证称，对该证据的真实性没有异议，但称其实际完成的工程量远远不止这11份。烟**院生效的判决书对我的工程量已经认定，银**司现又以其中的这11份计算我的工程量没有依据。

于占淑质证称，对该证据的真实性没有异议。

绿**司质证称，对该证据的真实性不清楚。

5、（1）2006年6月24日和6月27日，银**司发给同**司的工程联系函两份，载明了“贵公司所施工的花坛砼连系梁、台阶、绿化的营养土、滤水布等都不合格，进度结算无法定价，必须整改合格后进行结算”、“贵公司的警备区操场绿化工程存在着严重的工程质量问题，工程进度款暂不能给予结算”的内容。

（2）2006年7月14日和9月25日银**司发给绿**司的工作联系函两份，载明了“由于贵公司施工的警备区办公楼楼北路面砼工程，砼路面标高低于设计要求标高，虽经调整仍不能满足使用功能要求，请贵公司接函后两日内按调整后标高要求补浇砼，否则我公司安排其他队伍施工，费用从贵公司工程款中扣除”、“贵司已施工的绿化苗木，经监理和我方工程质检人员检验，80%不合格，该事宜进场时便已通知要求更换，但贵公司没有执行”的内容。

银**司以该组证据证明林**和郝**施工的涉案工程存在质量问题。但对于实际送达情况未提供证据证明。

郝**质证称，对该证据的真实性有异议，我从未收到过上述函件。

于占淑质证称，对该证据的真实性有异议，我没有收到过，且函件中载明的内容不是事实，我不予认可。

绿**司质证称，我公司没有收取过证据5中载明的两份函件，对函件内容的真实性我公司无法确认。

6、（1）2006年9月13日，绿**司向银**司发出的工作联系函一份，载明了“我单位于2006年7月26日上报的工程量共计516771.95元，2006年7月29日贵方综合部已确认，共计约25万元左右。经我方多次联系要求拨款，至今贵单位既没有给予拨款，也没有明确答复；再加上2006年9月12日又停电、停水，至今无着落；我方已与工程部联系，工程部也无能为力。为此，我方无力再垫付资金施工，2009年9月13日起停止施工”的内容。

（2）2006年9月21日，绿**司向银**司发出的《警备区景观工程进度计划》一份，载明“1、球场工程、台阶栏杆、旗台需20天结束；2、绿化苗木在11月底结束（按季节）；3、按揭款之日起算工期；4、如贵方拨给18万元，那我方在施工到第10天，请贵方再拨20万元，整个土建、灯具安装在计划期内全部结束”的内容。

银**司以该组证据证明绿**司向银**司上报的工程总量与银**司确认的工程量存在约266771.95元的差额，该差额就是林**和郝**在预算中载明的而实际没有完成的工程价款；且绿**司自2006年9月30日起就开始停止施工，存在多项工程未完工的情况。

郝**质证称，对证据的真实性没有异议，但均与本案无关；银**司以此证明有266771.95元的工程没有完工，我不予认可。

于占淑质证称，对该证据不清楚，我没有收到过；其中载明的内容不是事实。

绿**司质证称，对证据的真实性有异议，认为公章可能是虚假的，但在原审法院限定的期限内未向原审法院递交书面的司法鉴定申请。

7、2006年9月19日、2007年7月21日和2012年12月15日，中国人民**营建办公室向银**司发出的工作联络函三份，载明了“从2006年4月份绿化队伍进场开始，施工人员少、进度慢、质量差、现场管理混乱，……贵公司不仅未整改，而且近期施工队伍停工并撤场，….为尽快完成操场绿化及附属工程设计图纸范围内未实施或未完工项目如旗台….等项目的施工，我方将自行组织施工，因此产生的一切责任由贵公司承担”、“经研究，办公北侧剩余配套工程由我区自行组织施工。截至目前，已完成了北操场西南角部分地面硬化（含量火烧板铺贴）、灯光球场….等工程施工，工程概算991445.87元，…实际开支经费614793.39元，上述费用我区已垫付，….望**司信守承诺，尽快将我区垫付工程款614793.39元支付我区”、“配套工程于2007年5月份施工完毕，垫支经费614793.39元，根据合作协议及双方约定，上述费用应由贵公司承担，我区曾多次致函贵公司，要求尽快支付此费用，但迟迟未果”。

银**司以此证明，林**和郝**撤离工地后，警备区又另找他人施工，共花费了614793.39元，其中就有林**和郝**施工范围内的工程项目，但具体的工程范围和价款无法分清。因银**司承包警备区的整体工程目前仍在建设施工过程中，没有完工，故上述款项将在双方最终的结算中予以扣除，只是目前尚未实际支付。银**司自行估算其中属于林**和郝**未完成的工程价款为281291.37元。

郝**质证称，对证据的真实性有异议，仅凭工程联络函不能证明警备区另找他人进行施工以及实际付费的事实，且该证据不能确切证明整改工程的具体范围、项目及价款，故不能证明与我施工的本案工程有关。

于**和绿**司质证后表示对该证据不清楚。

8、2006年11月29日，银**司与烟台开**工程公司（以下简称金**公司）签订的工程施工合同及2007年2月1日金**公司编制的、金额为125571.82元的警备区球场、看台工程决算书和金额为1847.95元的警备区球场看台装饰工程决算书各一份。工程施工合同中载明“工程名称：烟台阳光国际购物广场夹道工程和警备区灯光操场工程，工程内容：夹道两层砼梁板和灯光球场砼及零星项目等，工期自2006年11月27日至2006年12月22日”。

银**司以此证明林**和郝**未完成全部工程内容，导致银**司另找金**公司对警备区球场看台工程进行施工，共花费了费用127419.77元（125571.82元＋1847.95元）。

郝**质证称，对该组证据有异议，首先，该工程施工合同中载明的工程内容不明确，不能证明就是我的施工范围。因夹道两层砼梁板工程不是我的施工范围，而灯光球场工程除了我以外还有几家施工单位同时施工；另外，1847.95元的装饰工程与我无关。其次，该组证据不能证明银**司的实际资金支付情况。

于占淑质证称，合同中载明的警备区灯光操场工程及1847.95元的装饰工程均不是我的施工范围，而阳光购物广场夹道工程因名称不明确，不能确定是否是我的施工范围。

绿兴工程质证称，对上述证据不清楚。

9、2007年1月4日、1月5日和1月16日银**司与金**公司工作人员共同确认工程量及工程内容的工作报告单三份（手写各项目的长、宽、高、厚度等）。

10、2006年12月28日，金**公司向银**司出具的《竣工验收申请及施工情况汇报》和《工程竣工报告》各一份。其中《工程竣工报告》中载明“工程名称：中心广场夹层加层、警备区灯光球场工程，开工日期2006年11月29日，完工日期2006年12月25日”。

银**司以证据9、10证明金**公司已将证据8工程施工合同中载明的工程内容全部完工，并要求银**司验收。

11、（1）2006年11月29日，金**公司给银**司开具的金额为75000元的工程款发票及2006年11月30日银**司代金**公司代缴税费2497.50元的税款凭证各一份；（2）2006年12月31日金额为30000元的工程款发票及金额为999元的代缴税款凭证各一份；（3）2007年1月30日金额为13475元的工程款发票及2007年2月1日金额为448.72元的代缴税款凭证各一份；（4）2007年5月24日金额为40000元的工程款发票及金额为1332元的代缴税款凭证各一份；（5）2008年1月31日金额为58425.95元的工程款发票及金额为1945.58元的代缴税款凭证各一份。以上发票和税款凭证的款额共计224123.75元。

12、（1）2006年12月5日，收款人为金**公司、金额为72502.50元的华**行转账支票存根一份；（2）2006年12月31日，收款人为金**公司、金额为29001元的华**行转账支票存根一份；（3）2007年2月1日，收款人为金**公司、金额为13026.28元的华**行转账支票存根一份；（4）2007年5月24日，收款人为金**公司、金额为38668元的华**行转账支票存根一份；（5）2008年1月31日，收款人为金**公司、金额为29973.34元的华**行转账支票存根一份。

银**司以证据11、12证明，其实际向金**公司支付工程款224123.75元，而证据8工程决算书中确认的工程价款125571.82元就包含在这224123.75元之中。且该两组证据相互印证，例如：证据11（1）发票中载明的金额75000元扣除银**司代缴的税费2497.50元，余额72505.50元就是银**司实际支付的工程款额，与证据12（1）的支票额相符；其余的（2）至（5）均是如此。

郝**质证称，对该组证据的真实性没有异议，但不能证明上述款项所针对的工程就是证据8中载明的工程项目，也不能证明上述款项就是针对银**司所主张的、我未完成的工程所发生的。

于占淑质证称，同郝**的质证意见，该组证据与我无关，所涉及的工程均不是我的施工范围。

绿**司质证称，证据8工程施工合同的签订时间是2006年11月29日，而该组证据中发票开具的时间与合同签订时间一致或相近，与常理不符。

综上，银**司认为其诉请中就林**和郝**未完工的工程另找他人施工所花费的费用406863.19元由两部分组成，一是以证据7为依据自行估算的属于林**和郝**未完成的工程价款281291.37元；二是证据8工程决算书中的工程价款125571.82元。

（二）针对另项诉讼请求即因林**和郝**未按图纸规定的比例调和种植土而应当扣除的种植营养土价值与普通土价值的差价204076.37元，银**司提供了以下证据：

1、银**司自行整理的计算表一份，载明：黑碳土、珍珠岩和种植土的汇总价值为256031.59元，加上定额测定费230.43元和税金9044.41元，合计265306.43元。其中黑碳土共1083.99立方、珍珠岩1026.47立方、种植土2110.22立方；而普通土的价值为59089.52元，定额测定费为53.18元、税金2087.36元。两者相差为204076.37元（265306.43元-59089.52元-53.18元-2087.36元）。

银**司以此证明，根据中院认可的、郝**与林**提交的工程预算表中载明的营养土总价值即为265306.43元，而因郝**、林**调和的比例不合格，导致上述营养土的价值实际仅能按普通土的价值来计算，两者相差的204076.37元，即属于银**司的损失，应当予以扣除。

郝**质证称，对该证据的真实性有异议，首先，不能证明是我调和比例不当给银**司造成了损失，事实上，种植营养土中的黑炭土和珍珠岩均是银**司提供的，我只负责购买普通土和按比例进行调和。即使种植土不合格也不能证明是我的责任。其次，中院生效判决认定的黑碳土、珍珠岩和种植土的总价值为240677.07元，并非银**司所称的256031.59元。最后，该部分种植土的购买和调和不是林**的施工范围。

于占淑质证称，银**司该项诉请与我无关，调和种植土不是我的施工范围。

绿**司缺席，对该证据未发表质证意见。

2、种植土施工图纸一份，载明了种植营养土的调和比例是“5份泥碳土＋3份珍珠岩＋2份园土”。

银**司以此证明黑炭土、珍珠岩和园土的比例是5：3：2。

郝**和于占淑对该证据的真实性没有异议。

绿**司缺席，对该证据未发表质证意见。

3、2006年10月17日，绿**司发给银**司的《工作联系函》复印件一份。载明“贵方自2006年7月29日至今没拨付工程款，因我方自2006年9月13日无奈被迫停工，自停工至今天是1个月零4天，有的苗木因缺水而死亡（因无电、无水没法浇完）；在2006年10月10日所收悉贵方来函，内容说是土质不好而导致苗木死亡，我方不予认可，因此，我方已在9月27日发给贵方函文就声明我方不承担一切责任”。

银**司以此证明就种植土的质量问题进行过交涉。

郝**质证称，因是复印件，要求银**司提供原件。即使真实，该函件的内容并不能佐证银**司所称的种植土因比例不当导致质量不合格的主张，却恰能证明我向银**司索要工程款不成。

于占淑质证称，该证据与我无关。

绿**司缺席，对该证据未发表质证意见。

原审诉讼中，银**司向法院递交了鉴定申请，申请对郝**、林*清调和铺设的、用于烟台警备区综合办公楼操场景观工程绿化带及苗木种植所用的营养土是否符合种植土施工图纸所要求的调和比例（黑炭土、珍珠岩和园土的比例是5：3：2）进行司法鉴定。原审法院依法对外委托相关部门，但现有具备司法鉴定资质的社会鉴定机构均表示无法对该项请求进行鉴定。

原审庭审中，针对将林**和郝**施工的工程在本案中一并提起诉讼的理由，银**司表示，郝**借用绿**司的名义与我公司签订了工程施工合同，郝**又将其中的一部分工程分包给了林**，虽然最终经二审法院认定，林**和郝**作为实际施工人，分开审结确定工程量和工程价款，但我公司自始是与绿**司之间存在业务关系，无法分清林**和郝**具体施工的是哪一部分工程；就是付款，我公司也是交付给了郝**，只是最后经法院认定，郝**又给了林**。

针对林**和郝**应完成的全部工程内容，银**司及郝**、于占淑均一致认可：烟**院认定的9份工程决算书（郝**5份、林**4份），加上未经银**司工作人员签字确认、林**放弃主张的2张工程决算书和郝**放弃主张的6张工程决算书，三者相加就是林**和郝**应施工完成的全部工程内容。

针对银**司诉请主张的林**和郝**未完工的工程具体项目和依据，银**司称，林**和郝**未完成的工程项目一部分包含在烟**院认可的、银**司应支付工程款的9份工程决算书中，一部分包含在林**和郝**放弃的8份（2份＋6份）工程决算书中载明的工程项目中。对此，仅能提供银**司自行整理的、郝**、林**未完工的工程项目表。

郝**和于占淑则辩称，不论是中院已经认可的9份工程决算书载明的工程项目，还是其各自放弃主张工程款的8份工程决算书中载明的工程项目，均实际全部完成。

银**司请求判令郝**和于占淑赔偿因未完工而致其另找他人施工所花费的费用406863.19元及因未按图纸规定的比例调和种植土而应当扣除的材料款204076.37元，同时由绿**司对上述欠款承担连带责任。

原审法院依据景观工程施工合同及附加协议条款、协议书、（2007）芝民一初字第1607号案卷宗材料、（2010）芝民重字第14号、第15号民事判决书、（2012）烟民一终字第130号、129号民事判决书、工程预算表、声明、工作联系函、《警备区景观工程进度计划》、种植土施工图纸、回复意见函、死亡证明及庭审笔录等认定上述事实。

原审法院认为，（一）2006年，林**和郝**借用绿**司的名义实际施工了银**司作为发包人的阳光国际购物广场和警备区八一楼广场配套工程的事实清楚；并经烟**院生效的法律文书确认，银**司应分别向郝**和林**支付工程款571053.96元和349757.23元的证据充分。

（二）针对银**司在本案中的诉讼请求之一，即要求郝**和于占淑赔偿因未完工而致银**司另找他人施工所花费的费用406863.19元，并由绿**司承担连带责任的主张。首先，银**司自称林**和郝**未完成的工程项目一部分包含在中院认定的9份工程决算书中，一部分包含在中院未认定的、林**和郝**主动放弃的8份工程决算书中所载明的工程项目中。因未经中院认定的8份工程决算书中载明的工程项目，林**和郝**并未取得该部分工程的价款，银**司也无权再要求二人承担该部分工程未完成、另找他人完成所花费的费用；而针对包含在中院认定的9份工程决算书中、林**和郝**未完成的工程，银**司也不能提供有效证据证明二人未完工的具体工程项目和内容；其次，银**司自称林**和郝**在2006年10月撤离工地后，烟台警备区又另找他人对二人施工未完成的工程继续进行了施工，二人施工的现场已不复存在，不具备专业机构进行司法鉴定确定林**和郝**实际施工工程量和价款的可能。现银**司仅依据其与案外人签订的工程施工合同及付款凭据224123.75元，用以证明其中林**和郝**未完成的工程价款为125571.82元；并另自行估算尚未实际发生的、警备区将要在最终结算中扣除的、另找他人施工的垫付费用614793.39元中的281291.37元也属于林**和郝**施工范围内未完成的工程价款，二者相加即为其诉请主张的406863.19元（125571.82元＋281291.37元），证据不足，依法不予支持。

（三）针对银**司在本案中的诉讼请求之二，即请求郝**和于占淑赔偿因未按图纸规定的比例调和种植土而应当扣除的材料款204076.37元，同时由绿**司对上述欠款承担连带责任的主张。自2006年10月林**及郝**撤离施工现场至银**司提起本案诉讼之时已长达六年多的时间，现种植土的调和比例在客观上已不具备司法鉴定的条件，故银**司以林**和郝**未按图纸规定的比例调和种植土为由请求扣除材料款204076.37元的主张，证据不足，依法不予支持。

综上所述，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2013年12月27日判决：驳回烟台银**限公司的诉讼请求。案件受理费11849元，由烟台银**限公司负担（已交纳）。

宣判后，上**丰公司不服，向本院提起上诉称，生效判决已认定郝**和林**未依约完成施工，己施工的部分存在质量问题，上诉人对此无须举证。被上诉人拒不对质量问题进行整改，上诉人己不可能要求其修复。上诉人为履行与案外人烟台警备区的合同，依法委托他人或自行完成被上诉人未完的工程并修复质量缺陷，相关费用应由被上诉人承担。上诉人己经提供了相关证据，完成了举证责任。被上诉人如有反驳，应提供证据。原审法院仅以被上诉人口头否认就认定上诉人举证不能，明显袒护被上诉人。放弃权利并不意味义务责任免除，原审判决称被上诉人放弃了权利就不追究责任错误。经上诉人咨询，有关部门答复可以对营养土质量问题进行鉴定。原审法院在最后一次开庭时向上诉人出具不能鉴定的告知书，并当庭宣判，剥夺了上诉人重新申请鉴定的权利。请求对营养土的质量问题进行鉴定。被上诉人与上诉人的施工合同无效，应追缴被上诉人的非法所得。被上诉人诉请上诉人支付工程款两案，上诉人已申请再审，本案应中止审理。请求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失610939.56元。

被上诉人郝**答辩称，我已于2006年10月全部完工并撤离工地，烟台警备区已使用涉案工程多年，绿化工程保修期为仅为一年。上诉人主张工程存在质量问题，不能提供证据证实。上诉人将我与林**列为同案被告错误。生效判决未认定涉案工程存在未完工及工程质量不合格的问题，只是告知上诉人是否有未完工及工程质量不合格所造成的损失可另行主张。上诉人没有证据证明我未完工的工程范围及上诉人另找他人对未完工部分施工。上诉人主张的未完工部分并非我的施工范围。上诉人也无证据证明营养土有质量问题。我2008年起诉索要工程款时，上诉人未提出营养土质量问题。本案与上诉人申请再审的案件无关，不应中止审理。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人于占淑答辩称，林**施工部分不存在质量问题，也不存在未完工问题。

本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为，依据上诉人银**司的主张，其请求被上诉人偿付的610939.56元由三部分组成：一、烟台警备区自行施工工程价款中的281291.37元（银**司主张烟台警备区自行施工的工程价款为614793.39元，银**司自行估算其中属郝**、林**未完工程的价款为281291.37元），二、金**公司施工的工程款125571.82元，三、种植土材料款204076.37元。上诉人银**司主张前述一、二项是郝**、林**未完成施工的工程款，郝**、于占淑不予认可，银**司提供的证据也不足以充分证实，且施工现场已不复存在，无法对郝**、林**未完工工程量进行司法鉴定，本院对银**司的主张不予采信。银**司主张郝**、林**对种植土的调和比例不合格，郝**不予认可，于占淑否认调和种植土是林**施工范围，银**司虽对此申请司法鉴定，但原审法院经依法对外委托确认现有具备司法鉴定资质的鉴定机构均无法对该项请求进行鉴定。本院审理过程中，银**司也未能提供证据证实具备司法鉴定资质的鉴定机构可以进行该项司法鉴定。银**司主张被上诉人应赔偿其种植土材料款204076.37元，证据不足，本院不予支持。本案的审理无须以银**司对（2012）烟民一终字第129、第130号案申请再审的结果为依据，不应中止审理。综上，上诉人请求被上诉人偿付其610939.56元的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11849元，由上诉人**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月四日