东营市奥**程有限公司与山东晨**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东晨**限公司因与被上诉人东营市奥地斯帮体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2012）寿民初字第5306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2011年10月23日，东营市奥**程有限公司向山东晨**有限公司交纳投标保证金10000元并中标。次日，山东晨**有限公司（甲方）与东营市奥**程有限公司（乙方）签订篮球场扩建工程施工合同一份，约定乙方承建甲方篮球场扩建工程，工程内容为：晨**团篮球场砼地面、看台、给排水、照明、围设、座椅、景观膜、灯杆等工程；合同价款采用工程量清单计价的方式确定；工程工期：合同签订生效后，三天内乙方施工人员、机械设备进入现场，从土方开挖至工程全部完成总工期为50天。如因天气等不可抗力影响施工，由甲方代表现场签证确认，工期相应顺延。否则，每拖延一天，对乙方处以合同总价千分之二的罚款；工程质量：工程所有内容全部达到现行合格质量标准；工程款支付与结算：乙方施工人员、机械设备进驻施工现场后，甲方预付100000元作为工程的备料款，工程进度款为每月支付已完工程量的80%，工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准，结算审核完毕后，留足保修金后付至90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期为自验收之日起两年，期满无质量问题无息返还。质保期为两年，乙方承诺免费维修五年，甲方在使用过程中发现有质量缺陷或存在施工质量问题，乙方在收到通知后三日内，免费修复，否则，甲方可自行组织修复，由此发生的费用从保修金中双倍扣除，如工程质量不合格，东营市奥**程有限公司应按合同总价的20%支付违约金；所有现场签证必须以甲方代表签字为准；篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元，本清单报价包含直接费、间接费、利润、税金在内的综合单价，此外不再计取任何费用，在实际施工过程中发生的与本清单不符的工作内容，双方协商确定综合单价。

合同签订后，东营市奥**程有限公司进场施工，山东晨**有限公司共支付工程款441536.70元。2012年2月12日，东营市奥**程有限公司与山东晨**有限公司协商顺延工期至同年4月13日。同年5月5日，山东晨**有限公司使用该工程。

一审法院认为

诉讼中，东营市奥**程有限公司申请对山东**集团篮球场扩建工程的工程造价进行鉴定，根据原审法院委托，山东国泰**有限公司进行了鉴定，因存在隐蔽工程，需要开挖篮球场，山东**集团有限公司不予配合，山东国泰**有限公司终止鉴定。后东营市奥**程有限公司申请对工程量清单外增加的工程量进行鉴定，原审法院依法委托山东弘**有限公司进行鉴定，山东**集团股份有限公司认为，施工合同约定篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元。东营市奥**程有限公司在施工过程中既未提出增加工程量，双方也没有任何协商，现其主张增加工程量，并开挖篮球场是对山东**集团股份有限公司利益的损害，山东**集团股份有限公司不同意开挖篮球场。

诉讼中，山东晨**有限公司申请对涉案工程质量是否符合合同约定及不符合合同约定部分维修、返工所需费用进行鉴定，山东国泰**有限公司于2013年5月23日出具（2013）鉴字第08号司法鉴定意见书，（一）鉴定意见：1、球场混凝土地面混凝土强度为C20，西看台室内混凝土地面强度C15，低于合同关于混凝土构件为C25的约定。2、西看台混凝土构件中，梁*混凝土强度评定为C15，低于合同关于混凝土构件为C25的约定。3、西看台混凝土构件梁*尺寸及配筋满足图纸要求。西看台室内混凝土构件存在蜂窝麻面现象11.524平方米。4、回弹法检测砌筑砂浆强度为4.5MPa，低于合同关于砂浆强度为5.0MPa的约定。5、现场勘验东西看台抹灰平整度合格率为64.3%。6、西看台表面存在起皮现象，面积为20.95平方米，东看台存在起鼓现象，面积为8.55平方米。7、塑胶篮球场地中塑胶地面厚度满足合同约定，塑胶地面中有15平方米存在色泽不一致的地方。（二）修复方案……。（三）修复费用：东西看台修缮费用总额为62115.28元，篮球场地面强度不满足部位混凝土差价为2400元（2300㎡×12元）。山东晨**有限公司对该鉴定意见提出异议，认为：1、计算篮球场地面强度不满足合同约定的混凝土差价与山东晨**有限公司申请鉴定事项不符，该返工费用应为349512元；2、西看台地面混凝土强度不满足合同的部分未出具返工方案也未计算返工费用，该返工费用应为55749元；3、看台抹灰应全部返工处理，返工费用为102989元；4、鉴定意见未明确体现东西看台抹灰是否符合规范要求。山东国泰**有限公司答复如下：1、篮球场地面混凝土强度未达到设计要求，但可一般使用，西看台地面（C15）同篮球场地面，应增补差价140㎡（面积）×0.2（深度）×20元（单价）＝560元；2、看台抹灰根据实测破损面积，对破损部位进行凿除并按照原合同要求进行修复，未发现问题的地方不影响正常使用功能；3、看台平整度问题墙体修复方案已包含墙体平整度问题，看台采用抹灰的方式按照不合格比例进行修复，价格为（100%－64.3%）×27749元＝9906.4元。4、此次鉴定仅对篮球场的质量问题进行鉴定，并对其加固维修提供参考价格，本次鉴定未进行工程量的鉴定。山东晨**有限公司交纳鉴定费78000元。

上述事实，有东营市奥**程有限公司提交的篮球场扩建工程施工合同、致山东晨**限公司函、收款收据、EMS邮件详情单、2012年5月16日晨鸣报、施工进度表、山东国泰**有限公司司法鉴定意见书、答复函、山东弘**有限公司请示及当事人陈述等在案为证，足以认定。

原审法院认为，东营市奥**程有限公司与山东晨**有限公司签订的篮球场扩建工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违背法律的效力性强制规定，为有效合同，双方均应自觉全面履行。东营市奥**程有限公司承包的工程完工后，山东晨**有限公司接收并使用，应支付东营市奥**程有限公司工程款。合同约定篮球场改造工程工程量清单中标价格为1200000元，本清单报价包含直接费、简接费、利润、税金在内的综合单价，此外不再计取任何费用，在实际施工过程中发生的与本清单不符的工作内容，由双方协商确定综合单价。该合同是固定价合同，东营市奥**程有限公司主张在施工过程中增加了工程量，山东晨**有限公司不认可，东营市奥**程有限公司没有提供山东晨**有限公司同意变更工程量的证明，因此，东营市奥**程有限公司主张总工程款为1419366元，不予支持，应按合同中标价1200000元计算工程款。山东晨**有限公司于2012年5月5日接收并使用该工程，至今已超出合同约定的两年保修期，应支付合同约定的全部工程款，扣除其已付工程款441536.70元，山东晨**有限公司还应支付东营市奥**程有限公司工程款758463.3元。

双方约定工程竣工时，工程款付至工程造价的80%，余款待工程验收达到合同约定的质量标准，结算审核完毕后，留足保修金后付至90%，保修金按工程总造价的10%留取，保修期为自验收之日起两年，期满无质量问题无息返还。山东晨**有限公司未按合同约定付至工程款的90%，应自2012年5月6日起按中**银行同类同期贷款利率支付东营市奥**程有限公司利息，其收取的投标保证金应返还东营市奥**程有限公司。

东营市奥**程有限公司与山东晨**有限公司协商工期顺延至2012年4月13日，且山东晨**有限公司未按合同约定进度支付工程款，也是造成东营市奥**程有限公司未按期完工的原因，因此，山东晨**有限公司反诉主张逾期完工违约金，不予支持。山东晨**有限公司未经竣工验收便使用涉案工程，因此对山东晨**有限公司主张支付工程不合格的违约金240000元，亦不予支持。山东晨**有限公司没有证据证实通知过东营市奥**程有限公司要求其修复工程、且自己已经进行修复的证据，因此，其要求东营市奥**程有限公司双倍支付工程不合格的维修和返工费用，对此不予支持。东营市奥**程有限公司应按山东国泰**有限公司鉴定意见支付修复费用74981.68元（62115.28元＋2400元＋560元＋9906.4元）并承担鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、山东晨**有限公司支付东营市奥**程有限公司工程款758463.3元及利息［按中**银行同期贷款利率，自2012年5月6日按工程款682616.97元（758463.3元×90%）计算至2014年5月6日，自2014年5月7日按工程款758463.3元计算至判决生效之日］；二、山东晨**有限公司返还东营市奥**程有限公司保证金10000元；三、东营市奥**程有限公司支付山东晨**有限公司修复费用74981.68元；四、驳回东营市奥**程有限公司其他诉讼请求；五、驳回山东晨**有限公司其他反诉请求；以上一、二、三项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14816元，反诉费5956元，由东营市奥**程有限公司负担5848元，山东晨**有限公司负担14924元。鉴定费78000元，由东营市奥**程有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，山东晨**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的《篮球场扩建工程施工合同》第二条对工程工期作出明确约定“乙方从土方开挖至工程全部完成总工期为50天”，被上诉人在施工过程中以天气原因等种种借口拖延工期，导致工程超期138天，该部分事实清楚，原审判决认定双方协商工期顺延及未验收便使用等证据毫无事实和法律依据，被上诉人作为专业从事体育设施工程建设的公司完全有能力在签订合同时预见施工工期，却无故延误，应当按照合同约定的每拖延一天对乙方处以合同总价千分之二标准承担违约责任。2、被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，上诉人提交的《司法鉴定意见书》、《篮球场扩建工程施工合同》、《照片》、《工程联系函》充分证明了该事实，该工程既不安全也达不到预期的使用年限，严重影响了上诉人正常使用，无法实现合同目的。因施工质量不合格上诉人需支付的费用除《司法鉴定意见书》及复函中的74981.68元外，因对球场地面混凝土维修返工势必会破坏原地面基础、混凝土层及其上塑胶面层等，按原合同清单该造价为34.8万元，因此被上诉人应当承担因施工质量不合格给上诉人造成的直接经济损失42.3万元。同时，根据合同约定，被上诉人施工不合格应当向上诉人支付违约金，原审无视上述事实属严重违法。综上，请求二审法院依法改判被上诉人因工期延误和工程质量问题向上诉人支付违约金共计79.9万元。

被上诉人辩称

被上诉人东营市奥**程有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是被上诉人是否承担逾期完工违约责任；二是被上诉人是否承担质量不合格的违约责任。

关于第一个争议的焦点问题，东营市奥**程有限公司与山东晨**有限公司协商将工期顺延至2012年4月13日，并于2012年5月5日将涉案工程转移给山东晨**有限公司占用，但就逾期交工的原因分析，山东晨**有限公司未按合同约定进度支付工程款，是造成东营市奥**程有限公司未按期完工的原因之一，故对山东晨**有限公司主张的逾期完工违约金，本院不予支持。

关于第二个争议的焦点问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。山东晨**有限公司未经竣工验收即使用涉案工程，应视为其认可了涉案工程的质量，其再以工程质量不合格为由要求对方支付违约金，没有事实依据。且原审法院已经根据法律的强制性规定，并结合本案建筑物的实际用途，认定被上诉人应对影响正常使用的质量问题进行维修，对已经出现的质量问题已处理完毕。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20772元，由上诉人山**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十三日