许**、赵**与潍坊佳**有限公司、凯翔**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告许**、赵**与被告潍坊佳**有限公司（以下简称佳**司）、凯翔**公司（以下简称凯**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告许**、赵**及其共同委托代理人王**，被告佳**司的委托代理人杨**、宿荣魁，被告凯**司的委托代理人蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告许**、赵**共同诉称，被告佳**司分别于2010年9月13日、10月30日与凯**司签订《建设工程施工合同》和《施工补充协议》，约定被告佳**司将潍坊“翰林新城·状元府”全部建设工程（建筑面积约计12万平方米）发包给凯**司施工。2010年11月，凯**司经被告许可将上述建设工程全部承包给两原告，由两原告自负盈亏、自主经营、风险自担、承包施工。两原告依约承包上述工程后，自筹资金，认真履行合同、补充协议所确定的各项义务。目前，“翰林新城?状元府”全部8个单体工程已经竣工，其中除六号楼以外的7个单体工程已经通过验收、并交付使用。然而，被告并未按照建设工程施工合同及补充协议的约定及时拨付工程款。2013年1月16日，原、被告签订工程款支付协议。2013年6月19日，原告与被告及其母公司双方经友好协商，根据建设工程施工合同及补充协议，就工程项目验收、工程款及民工工资支付、工程决算等事项签订补充协议，约定以前相关合同、协议条款与本补充协议条款相冲突的，一律按本补充协议执行，若产生争议，由各方协商解决，协商不成，任何一方可将争议提交管辖地人民法院诉讼解决。然而，被告并未按上述支付协议、补充协议履行义务，造成巨额建设工程欠款不能及时清偿，给两原告造成重大经济损失。基于上述事实，为维护原告的合法权益，特向人民法院诉讼请求，请求依法判决：一、被告立即支付原告工程款余额人民币41153104元，并承担逾期付款的违约责任；二、被告立即支付原告抵顶工程款房屋的销售款人民币6115458元，并承担逾期付款的违约责任；三、被告立即为已转让或销售的21套抵顶房及其附属储藏室、1个车位完善产权手续；四、被告立即将尚未转让或销售的12套抵顶房及其附属储藏室、11个车位、4个字母车位产权办至原告名下；五、原告对其所承包施工的“状元府”全部建设工程价款享有优先受偿权。本案诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告立即支付原告所欠工程款余额人民币38232715.79元，并自2013年6月20日起至被告全额付清工程款止承担每日万分之五的逾期付款违约金；二、原告对其所承包施工的“状元府”全部建设工程享有优先受偿权。

被告辩称

被告佳**司辩称，我方与原告签订了工程款支付协议，我方一直按照协议约定付款，现我方付款已超过95%，余款待工程决算后才能确定。

被告凯**司未予答辩。

本院查明

经审理查明，2010年9月17日，被告佳**司作为发包人，被告凯**司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：翰林新城?状元府6#楼（虹盛大厦）、7#-11#住宅楼、16#沿街楼及地下车库由凯**司施工；工程承包范围：施工图纸范围内的土建、安装等全部内容；开工日期：2010年9月18日，竣工日期：2012年3月17日；质量标准为合格；合同价款127854099.65元。双方还对其它事项进行了约定。

2010年10月30日，被告佳**司作为甲方，被告凯**司作为乙方签订《补充协议》一份，约定：承包方式为包工包料；工程总造价140000000元；结算依据：依据施工图及工程联系单、洽商会谈纪要等工程资料，定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（1994）、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表》（1994）、《消防及案例防范设备安装工程补充定额》（2002）、《浙江省建筑、安装、市政补充定额》（2002）等；付款方式：甲方不支付预付款，在单体主体结构5层完成后7个工作日内支付已完成工程量50%的工程进度款，以后按月支付当月已完工程量75%的工程款，装饰阶段按完成工程量的80%支付工程款，工程初验通过后7个工作日内（以甲方、监理出具验收报告为准）支付至已完工程量的85%，工程竣工验收（含一户一验）合格后，乙方提供完整的竣工备案资料并经发包方签收7个工作日内支付至已完工程量的90%，工程结算完成后20个工作日内支付至结算价的95%，留5%作为工程保修金（不计息）；竣工结算资料自工程竣工验收合格之日起60个日历天内送至甲方，自乙方结算资料送齐之日起90个日历天内由甲方出具初稿，乙方收到审计初稿后须在60个日历天内完成同审计单位的核对，有争议问题由甲方、乙方、审计单位三方根据工程实际情况进行协商确定；如甲方延期支付工程进度款，则应承担应付款额每日万分之五的违约金，工期相应顺延，其他费用不计，如甲方延期支付工程结算款，延期支付时间在30个日历天内的，则承担应支付款额每日万分之五的违约金，延期支付时间超过30个日历天的，则乙方可通过法律途经进行追讨。双方还对其它事项进行了约定。

2010年11月13日，被**公司（甲方）与原告许**（乙方）签订了《建设工程内部承包合同》，将上述建设工程承包给原告许**，在合同内部承包方式中约定：甲方成立潍坊翰林新城?状元府项目部，聘任乙方为项目部负责人，负责项目部的日常管理、协调和监督工作；本工程所需资金由乙方负责筹集，如需垫资，亦由乙方解决；本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方的收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担。上述合同签订后，原告许**、赵**对涉案建设工程进行了施工。

2013年1月16日，被告佳**司作为甲方，被告凯**司作为乙方，原告许**作为丙方签订《2013年春节前工程款支付协议》一份，约定：甲、乙双方于2010年9月13日签订了潍坊翰林新城?状元府项目《建设工程施工合同》，于2010年10月30日签订了《施工补充协议》；乙、丙双方于2010年11月13日就该项目签订了《建设工程内部承包合同》，丙方对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。丙方履约范围内，因本工程项目产生的一切对外债权由丙方享有，对外所负的一切债务由丙方清偿；上述相关合同、补充协议内所指的“潍坊翰林新城?状元府”为同一项目，甲方为本项目的开发商、建设工程发包方，乙方为本项目的建设工程承包方，丙方为乙方关于本项目的建设工程内部承包人；本项目至2013年2月2日前已由甲方初步审核的完成工作量约为132920000元，甲方支付进度款至113000000元（以乙方开具给甲方的工程款收据为准），甲方尚需向丙方支付工程款尾款19920000元，扣除代扣代缴税款与承包管理费（此次按5.89%扣）后需再净付18750000元；付款方式为以房抵款，双方对此进行了详细约定。双方还对其它事项进行了约定。

2013年6月19日，案外**有限公司（佳**司的母公司）作为甲方，佳**司作为乙方，原告许**、赵**作为丙方签订《补充协议》一份，约定：鉴于丙方已经完成6#楼合同内施工内容，乙方应及时组织6#楼的竣工验收，丙方进行配合，乙方支付年外审核的进度款（￥810000元）后，丙方完成剩余场外工程施工；按《2013年春节前工程款支付协议》，乙方在2013年6月30日前，将已收的一次性付款方式及按揭方式的房款，全额支付给丙方。决算审计单位出具本项目整体决算审计初稿后7天内，乙方支付至审计初稿总价款的90%；2013年6月23日前乙方完成丙方已提交的工程联系单的签复，丙方在6月30日前完成对决算的补充，并提交乙方，审计单位应在随后75天内出具审计初稿，初稿出具后60天内完成对账及最终决算，随后7天内支付至最终决算总价款的95%，其余5%作为保修金；乙方在2013年12月30日前支付保修金的55%，2014年12月30日前支付35%，2017年12月30日前支付10%，保修金不计息；截止本补充协议生效之日，乙方不向凯**司及丙方追究此前的违约责任并不作索赔，丙方亦不向乙方追究此前的违约责任并不作索赔，此后若有违约行为，守约方可按相关合同、协议条款追究本补充协议签订生效后违约方的责任并可索赔。双方还对其它事项进行了约定。

原告施工的“翰林新城?状元府”全部8个单体工程已经竣工验收，除六号楼以外的7个单体工程已经交付使用。原告于2013年4月12日将涉案建设工程土建、安装、保温、外墙涂料、真石漆决算书一套送交给被告佳**司。原告又于2013年6月30日将涉案建设工程竣工决算书、相关联系单及签证单（复印件）计算稿及钢筋翻样单（电子版）等竣工决算资料各一套送交给被告佳**司，同时约定原4月份送交的决算书（总包）作废，分包单位（外墙真石漆、保温、内墙涂料等）仍按2013年4月12日报送。2013年7月29日，原告将涉案建设工程外总体及零星工程决算书一套送交给被告佳**司。

经原告与被**公司对账，截止2013年6月30日，被**公司支付原告工程款共计117790383.67元。

根据原告申请，本院依法委托潍坊永**有限公司对原告施工的翰林新城?状元府6#（虹盛大厦）、7#、8#、9#、10#、11#住宅楼、16#沿街楼、地下车库等8个单体工程及附属工程进行了鉴定，该鉴定机构于2014年12月24日作出潍永价鉴（2014）第011号鉴定报告书，鉴定结果：翰林新城?状元府8个单体工程等项目工程造价为156023099.46元（大写：壹亿伍仟陆佰零贰万叁仟零玖拾玖元肆角陆*）。原告对上述鉴定结论无异议。被告佳**司当庭表示庭后提交书面质证意见，但其在本院指定的期间内未提交。被告凯**司认为该鉴定报告中鉴定内容没有按照双方约定的结算口径结算，主要是税金已经记入18%综合费中，不应另行计算。针对被告凯**司的异议，潍坊永**有限公司作出潍永价鉴（2014）第011-1号鉴定报告的补充说明，载明：因软件程序错误，错记了部分税金，应予调整。鉴定结果中工程造价应调减税金2481437.18元，调整后工程造价为153541662.28元（大写：壹亿伍仟叁佰伍拾肆万壹仟陆佰陆拾贰元贰角捌分）。原、被告对上述补充说明均无异议。原告支出鉴定费1000000元。

另查明，关于原、被告之间的法律关系，原告称其与被告凯**司系转包关系，后又称双方形式上系内部承包关系，本质上不是内部承包，原告自主经营、自负盈亏，独立完成施工合同中的各项义务，三方签订的协议中已约定所有工程的承包合同的实体权利和义务都已经转让给原告，系合同权利义务转让；被告佳**司称其将工程发包给了被告凯**司，其不清楚原告与凯**司的关系，后又称原告与被告凯**司系转包关系；被告凯**司关于其与原告关系的陈述与原告的上述陈述基本一致。

原告许**、赵**均非被告凯翔公司职工，其无建筑企业施工资质。原告诉讼请求中的“被告”指的是佳**司。

再查明，原告提供的翰林新城?状元府6#、7#、8#、9#、10#、11#、16#楼以及地下车库、场外工程竣工验收表上均没有注明验收时间。原告主张6#楼是在2013年6月底7月初左右验收的，其它工程是在2013年3月份验收的。被告佳**司、凯**司对上述竣工验收时间不认可，但其未提供反驳证据予以证明。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、内部承包合同、工程款支付协议、工程决算书、工程竣工验收表、对账单、鉴定报告及当事人的陈述等在案为证。

本院认为

本院认为，被**公司与被告凯**司签订《建设工程施工合同》，将涉案建设工程承包给被告凯**司，后被告凯**司与原告许**签订了《建设工程内部承包合同》，将上述建设工程承包给原告许**。原告许**、赵**均非被告凯**司职工，且从双方签订的《建设工程内部承包合同》约定的内容看，原告许**系自负盈亏、自主经营、风险自担，另结合原、被告关于双方法律关系的当庭陈述，可以认定原告许**与被告凯**司签订《建设工程内部承包合同》，名为内部承包，实际为被告凯**司将涉案建设工程转包给了许**。因许**并无施工资质，被告凯**司将涉案建设工程转包给许**，违反法律规定，故上述《建设工程内部承包合同》无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程均已竣工验收合格，原告许**、赵**作为实际施工人要求被**公司按照合同约定支付工程款，依法应予支持。经鉴定，本案建设工程造价为153541662.28元，扣除5%的保修金后被**公司应支付原告工程款145864579.17元（153541662.28元×95%），扣除被**公司已支付的117790383.67元，被**公司还应支付原告工程款28074195.50元。因双方对欠付工程款利息标准没有约定，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被**公司应从原告提交竣工结算文件之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。参照原、被告于2013年6月19日签订的《补充协议》，至2014年12月30日，被**公司应返还原告保修金6909374.80元（153541662.28元×5%（55%＋35%）］。原告分别于2013年4月12日、6月30日、7月29日将涉案建设工程竣工决算书、外总体及零星工程决算书送交给被**公司，被**公司未予审计定案，亦未支付原告相应的工程款，违反法定义务，因此原告在本案诉讼过程中申请对本案建设工程进行鉴定而支出的鉴定费1000000元，依法应由被**公司承担。原告还主张被**公司承担违约责任，因原告与被**公司后来签订的若干协议均从属于原告许**与被告凯**司签订的《建设工程内部承包合同》，而《建设工程内部承包合同》无效，原告与被**公司后来签订的若干协议亦属无效，因此原告的上述主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于原告对涉案建设工程是否享有优先受偿权的问题，根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之有关规定，原告作为涉案建设工程的实际施工人，依法对涉案建设工程享有工程价款优先受偿权，但其行使优先权的期限为建设工程竣工之日起六个月。原告提供的翰林新城?状元府6#、7#、8#、9#、10#、11#、16#楼以及地下车库、场外工程竣工验收表上均没有注明竣工验收时间，原告主张6#楼是在2013年6月底7月初左右验收的，其它工程是在2013年3月份验收的。被告佳**司、凯**司对上述竣工验收时间不认可，但其未提供反驳证据予以证明，本院对原告的上述陈述依法予以采信，故至原告起诉时未超过优先受偿权的期限，原告主张对涉案建设工程享有优先受偿权，本院依法予以支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告潍坊佳**有限公司支付原告许**、赵**工程款34983570.30元（28074195.50元＋6909374.80元）及利息（以28074195.50元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2013年6月30日起至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕；

二、被告潍坊佳**有限公司支付原告许**、赵**鉴定费1000000元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、原告许**、赵**对翰林新城?状元府6#、7#、8#、9#、10#、11#、16#楼以及地下车库、场外工程享有工程价款优先受偿权；

四、驳回原告许**、赵**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费286967元，诉讼保全费5000元，共计291967元，由原告许**、赵**负担83659元，被告潍坊佳**有限公司负担208308元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年二月二十六日