江苏中南**责任公司与山东**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏中南**责任公司诉被告山东**限公司、第三人盛云**公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王**，被告的委托代理人张**，第三人的委托代理人聂*出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年11月22日，第三人与被告签订《消防工程施工合同》，约定由第三人承建被告开发的缤纷五洲商城消防工程；合同同时对承包范围、合同期限、质量标准、合同价款、工程款支付、竣工验收及结算、违约责任等作了约定，第三人已依约完成本工程施工。该工程完工后，第三人与被告签订《补充协议书》对竣工验收、结算等进行了约定及确定。2012年11月23日，山东三**限公司出具审计核定案表，明确涉案工程审定值为12959201.01元，截止本案起诉前，被告已付工程款4287666.74元（由原告代为转付第三人），尚欠8671534.27元未付。2013年5月，被告由寿光缤**有限公司（以下简称五**司）更名为山东**限公司。2013年12月，原告与第三人签订债权债务转让协议，第三人将其对被告享有的债权及其他合同权利转让给原告，且原告与第三人以书面形式通知了被告，并要求被告履行债务；但被告仍旧拖欠不付。被告拖欠行为损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告支付原告工程款8671534.27元、违约金259184元、工程款利息1513063.89元（计算至起诉日，具体金额以判决日期为准），合计10443782.16元；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，一、第三人施工的工程存在多处质量问题，还有很多后续质量问题有待处理，而原告却不具备消防工程施工资质和能力。再者，被告与第三人签订的合同约定不得违法转包，如果涉案债权债务转让有效则为变相转包。同时，根据合同法规定，第三人将合同权利义务全部转让，应经被告同意；但事实上该转让并未经被告同意，故第三人的合同转让不成立，因而原告无权提起诉讼。二、第三人履行合同多处违约，包括未按期完成施工、工程存在质量问题等；且因消防工程未按期验收，推迟了被告的开业时间，给被告造成巨大经济损失，被告欲起诉第三人要求赔偿，因此，本案必须有第三人参与才能全面解决双方的纠纷。三、涉案消防工程虽经双方委托山东三**限公司审计评估，但被告至今未收到审计报告，原告所诉债权并未确定，其起诉的数额不属实。四、按照被告与第三人签订的合同，原告主张的违约金、利息均不成立；且第三人违约在先并多次违约，其转让合同的目的在于逃避违约责任，故原告起诉只主张权利，不承担义务，显然不能成立。故请求法院查明事实，并作出公正判决。

第三人答辩称，对原告的起诉无异议，同意原告的意见。

本院查明

经审理查明，2010年11月22日，第三人作为乙方与作为甲方的五**司签订《消防工程施工合同》，该合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的权利义务、工程款支付、违约责任等进行了约定。其中，通用条款约定，二、工程承包范围：东、西区、小排楼工程消防系统安装工程；消火栓系统、自动喷淋灭火系统、消防报警系统、防火门、防火卷帘、挡烟垂壁、消防泵房、室外消防环网的采购安装及负责协调总体消防工程验收。三、合同工期：开工日期2010年8月1日；竣工日期2011年3月28日。乙方的各阶段进度需配合甲方室内装饰工程的总体进度要求，以确保单位工程整体竣工。五、合同价款：固定合同价12570967元；最终双方按此固定合同价加施工过程中变更签证按实结算调整。专用条款约定，26.1工程进度款支付：1、2011年1月15日前支付300万元。2、经山东**测中心检测合格拿到检测合格证并拿到消防部门的消防验收合格证后，发包人支付到工程总价的80％；拿到消防验收合格证后3个月内支付到工程总价的95％。如由于发包人原因在2011年4月15日前整个工程未能达到消防检测验收标准致使工程无法通过消防检测验收（如甲方手续不全、其他配套工程未能施工完毕并达到消防验收标准），则发包人在2011年5月5日前向承包人支付到工程总价的80％，如由于甲方上述原因在2011年10月1日前还是无法通过消防验收则发包人在2011年10月1日前支付到工程总价的95％。3、结算价款的5％作为工程质量保修金，工程质量保证金发包人于2011年3月20日起至2年保修期满后一周内把剩余部分保修金返还给承包人。47、补充条款F、签证部分结算确认时间：工程完工后10日内，承包人向发包人提交签证部分结算报告，发包人收到承包人递交的结算报告及资料之日起10日内给予审核确认，逾期视为发包人认可承包人递交的签证部分结算；并按本合同约定的时间和比例支付工程款。工程质量保修书中约定，本次消防工程质保期为2年。属于质量保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费从质量保修金内扣除。上述《消防工程施工合同》签订后，第三人开始施工，至2011年11月底陆续交付被告五**司使用。此后，五**司（甲方）与第三人（乙方）签订补充协议一份，载明：由乙方承包的寿光缤纷五洲商城消防工程在2011年乙方已完成全部范围内的工程量，由于工程整体达不到验收条件，经甲方对消防工程单项验收后并交付给了甲方正常使用。合同约定消防工程结算值为固定合同总价＋变更签证，乙方于2011年底前已按合同约定向甲方报送了相关资料及结算书（结算值：固定合同价1257.10万元＋变更签证58.18万元＋检测、采保费5.45万元＝1320.73万元）。前期由于甲方原因双方结算没有开始办理。经甲、乙方双方本着真诚合作的态度，经友好协商后一致同意立刻启动结算工作对变更签证部分进行审核，并于2012年10月15日前完成结算工作并经双方签字盖章认可。另双方约定在2012年10月15日前办理完结算当日当天，甲方排出剩余工程款的还款计划。该补充协议书未注明签订日期。该补充协议签订后，双方共同委托山东三**有限公司进行审计。2012年11月23日，山东三**有限公司出具《基本建设工程预（结）算审核定案表》一份，载明审定后结算值为12959201.01元。五**司、第三人加盖公章确认。

2013年12月20日，原告（甲方）与第三人（乙方）签订债权债务转让协议，并于2014年1月10日通知了被告，该协议载明：经双方协商一致，现就乙方对山东**限公司（原寿光缤**有限公司，以下简称债务人）的债权转让一事达成协议如下：一、2010年11月22日，乙方与债务人签订《消防工程施工合同》，承建了“寿**五洲商城消防工程”，该工程业经寿光市公安局消防大队检验合格。乙方与债务人已结算完毕，工程结算价款为12959201.01元。二、经甲乙双方协商一致，现乙方将基于上述《消防工程施工合同》形成的债权债务及合同所有义务均转让给甲方，即乙方将对债务人的债权以及依据合同索要违约金、利息等权利转让给甲方，同时，甲方将对由此产生的所有债务及义务负责，甲方可以自己的名义对债务人主张上述全部债权并履行全部义务。三、本协议签订后，甲乙双方共同向债务人发出《债权债务转让通知书》，告知债务人（债权人）直接向甲方履行剩余债务的偿还义务及主张债权。在本案诉讼过程中，原告、第三人于2014年6月5日重新签订《债权转让协议》并通知了被告，该协议载明：甲方原告与乙方第三人协商一致，达成协议如下：一、2010年11月22日，乙方与债务人（原五**司）签订《消防工程施工合同》，承建了“寿**五洲商城消防工程”，该工程业经寿光市公安局消防大队检验合格，乙方已按合同约定完成工程施工并与债务人于2012年11月23日完成工程最终结算，工程结算价款为12959201.01元。二、经甲乙双方协商一致，现乙方同意将基于上述《消防工程施工合同》形成的债权及依合同索要违约金、利息等权利转让给甲方，甲方可以自己的名义对债务人主张上述全部款项。

原告主张，涉案工程结算总价款为12959201.01元，被告仅支付4287666.74元，尚欠8671534.27元至今未付。被告仅认可已支付涉案工程款4287666.74元；而对工程结算总价款，则以未收到三强工程造价咨询有限公司的报告为由，辩称具体数值不能确定；且因质保期未过应当依约将质保金相应扣留。但被告在本院限定的期限内未提交重新审计书面申请。原告诉称，涉案工程于2011年底交付被告使用，提供被告工作人员出具的钥匙等收条予以证明，并以此主张被告拖延支付工程款构成违约，按照合同“发包人未按本合同的约定时间及比例向承包人支付工程款的，逾期支付工程款每延期一天，由发包人承担欠付工程款的万分之五的违约金，工期协商顺延”的约定，被告应向其支付违约金259184元。被告辩称，其没有违约，且涉案工程依约应于2011年3月28日竣工，因第三人拖延工期，致使涉案工程到2012年12月14日消防验收合格，违约在先。原告主张，被告应向其支付拖欠工程款利息1513063.89元；被告认为，涉案工程未按约定期限完工，且结算数额至今未能确定，第三人追要利息无事实依据。被告主张，涉案工程存在质量问题，并提供律师函及照片14张证实喷水头在没有险情的情况下自动喷水，给其造成巨大损失。对此，原告、第三人不予认可。经本院释明后，被告表示暂不提起反诉。

以上事实，有原告提供的消防工程施工合同、补充协议书、收到条、建设工程消防验收意见书、结算定案表、债权转让协议及通知书、企业变更情况表，被告提供的消防安全检查合格证、律师函、照片以及双方当事人的陈述记录在案为凭。

本院认为

本院认为，第三人与被告签订的《消防工程施工合同》及相应的补充协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性、禁止性规定，应为有效合同，双方应当恪守并履行。2014年6月5日，原告与第三人签订的《债权转让协议》，对其双方之前所签订的债权债务转让协议进行了变更，即将债权债务概括转让变更为仅转让债权，且在本案庭审中直接通知了被告，依据合同法的相关规定，应当认定该债权转让有效，原告依法享有向被告主张涉案债权的权利。据此，原告可以作为本案适格原告起诉。

关于涉案工程款结算及支付。2012年11月23日，被告、第三人分别在山东三**有限公司出具的预（结）算审核定案表上签章确认审定后结算值为12959201.01元。被告对此虽不予认可，但其并未在本院限定的期限内提交重新审计书面申请，可视为其自愿放弃该项权利；且双方在消防工程施工合同的专项条款中约定“工程完工后10日内，承包人向发包人提交签证部分结算报告，发包人收到承包人递交的结算报告及资料之日起10日内给予审核确认，逾期视为发包人认可承包人递交的签证部分结算，并按本合同约定的时间和比例支付工程款”，而根据五**司与第三人针对工程款结算签订的补充协议所载明的内容，第三人已于2011年底前向世*报送了相关资料及结算书（结算值：固定合同价1257.10万元＋变更签证58.18万元＋检测、采保费5.45万元＝1320.73万元），被告至今未能给予审核确认，按照双方的约定，应当视为被告认可第三人递交结算值13207300元。在本案诉讼中，原告主张工程款结算值12959201.01元，并未超出上述13207300元，且有双方签章确认的审核定案表予以证明，本院依法予以支持。原告主张，被告仅支付涉案工程款4287666.74元；被告在本案第一次开庭中予以认可，而在第二次开庭调查中虽又予以否认，但未提供证据证明其反悔的理由成立，故对原告所主张的已付工程款4287666.74元，应予认定。据此，原告主张被告尚欠涉案工程款8671534.27元应予支付，证据充分，理由正当，本院予以支持。关于工程款利息，应以8671534.27元为本金，于2012年11月23日结算值确定之日起，按照中**银行公布的同期银行贷款利率计算至本案起诉之日止。

关于保修金应否从应付工程款中扣留以及工程质量问题的处理。被告与第三人针对工程款结算所签订的补充协议，载明“由乙方（第三人）承包的寿光缤纷五洲商城消防工程在2011年乙方已完成全部范围内的工程量，由于工程整体达不到验收条件，经甲方（被告）对消防工程单项验收后并交付给了甲方正常使用”；且原告提供的由被告工作人员出具的收条，也能证明第三人于2011年11月份向被告交付了部分消防设施。据此，应可认定第三人已于2011年底完成涉案工程施工，且经被告对消防工程单项验收后交付并由被告正常使用。因此，应从2011年年底起算涉案工程的质保期。在第三人与被告签订的工程质量保修书中双方约定，本次消防工程质保期为2年，故涉案工程的质保期应当终止于2013年年底，即在原告起诉时涉案工程的保修期已经届满。根据被告与第三人“2年保修期满后一周内把剩余部分保修金返还给承包人”的约定，被告关于应在应付工程款中扣留保修金的主张，与双方的上述约定不符，本院不予支持。关于被告主张的涉案工程质量问题，因其提供的证据不足以证明其主张成立，且在本院释明后其一直未曾提起反诉，故本院不予一并处理，其可另行主张权利。

关于违约责任的认定问题。从第三人与被告签订的施工合同约定看，涉案工程应于2011年3月28日竣工，而第三人交付涉案工程的时间为2011年年底，且被告以此辩称第三人拖延工期违约在先，并给其造成巨大损失应予赔偿，但未提起反诉。原告主张第三人依约完成涉案工程施工，而被告未按合同约定支付进度工程款，应承担相应违约责任；但其提供的证据不足以证明第三人在约定的工期内完成施工，也不足以证明因被告的原因拖延了工期，即其所提供的证据不足以证明其主张违约金的理由成立，故本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十条第一款、第八十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告山东**限公司支付原告江苏中南**责任公司工程款8671534.27元及利息（以8671534.27元为本金，于2012年11月23日结算值确定之日起，按照中**银行公布的同期银行贷款利率计算至2014年2月24日止），于本判决生效之日起十五日内付清。

二、驳回原告江苏中南**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费84463元，由原告江苏**限责任公司负担9463元，由被告山**限公司负担75000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月二十九日